Sentencia CIVIL Nº 375/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 318/2017 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 Refuerzo
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
37007740
N.I.G.: 28.080.00.2-2016/0002522
Recurso de Apelación 318/2017 Negociado 4
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 04 de Majadahonda
Autos de Procedimiento Ordinario 330/2016
APELANTE: D./Dña. Felisa
PROCURADOR D./Dña. MARIA TERESA DE JESUS JIMENEZ DE LA PEÑA
APELADO: BANKINTER, S.A
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES
SENTENCIA Nº 375/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a veintiocho de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección 28 Refuerzo de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento
Ordinario 330/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de Majadahonda a instancia
de D./Dña. Felisa apelante - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA TERESA DE
JESUS JIMENEZ DE LA PEÑA y defendido por el/la letrado D. SANTIAGO MARTINEZ EDUARDO contra
BANKINTER, S.A apelado - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA DEL ROCIO
SAMPERE MENESES y defendido por el/la letrado D. JUAN AGUADO DOMINGO; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17/05/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de Majadahonda se dictó Sentencia de fecha 17/05/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la Procuradora Doña Teresa Jiménez de la Peña, en nombre y representación de DOÑA Felisa , frente a BANKINTER SA, representada por la Procuradora Doña Rocío Sampere Meneses, y frente a DON Felicisimo ; y, en su consecuencia, debo absolver y absuelvo la parte demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra. Ello debe entenderse con expresa imposición a la parte actora de las costas procesales devengadas en la presente causa'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª. Felisa interpuso demanda en la que solicitaba la nulidad parcial del contrato de préstamo hipotecario 'multidivisa' suscrito con Bankinter, S.A., el 30 de enero de 2007 en los contenidos relativos a la opción multidivisa, por error en el consentimiento y, subsidiariamente, por ser una condición general de la contratación que no reúne el requisito de transparencia; declarando que el capital pendiente de amortizar es el resultante de disminuir al principal prestado de 270.000 euros la cantidad amortizada en concepto de principal e intereses calculada en euros y aplicando el tipo de interés referenciado al euribor y diferencial pactados, recalculando las cuotas pendientes de amortizar también en euros.

Demanda que también se dirige contra D. Felicisimo por ser prestario en ese préstamo.

La sentencia de instancia, después de desestimar la caducidad de la acción de nulidad por error vicio en el consentimiento y exponer la jurisprudencia vigente en esta materia en el momento de dictarse, tras reconocer que la demandante es una persona de edad avanzada, con estudios primarios, dedicada al cuidado de su familia y carente de conocimientos específicos en el sector financiero; desestima la demanda al concluir, a modo de síntesis, que la parte prestataria estaba conformada, de forma solidaria, por la demandante y por su hijo, el también demandado D. Felicisimo ' director de control interno y de gestión del riesgo en la empresa Caser, habiendo sido anteriormente, entre otros cargos y en el momento de suscripción del préstamo que nos ocupa, director de la compañía con una cartera hipotecaria y tres titulaciones; así como, en un momento temporal inmediatamente anterior, jefe de inversiones y tesorería en la entidad Alico España, donde se encargó de la organización y gestión de las carteras de inversión de la compañía, así como de su tesorería; y controler regional para la península ibérica del Grupo Financiero AIG, donde asumió responsabilidades en el control de todas las inversiones que el Grupo AIG tenía en la Península Ibérica en el sector financiero (sociedad de Bolsa, gestión de inversión, gestión de pensiones). Además, de esa misma documental se infiere que el Sr. Felicisimo ha sido titular de fondos de inversión se facilitó al prestatario la información necesaria sobre los riesgos del préstamo multidivisa teniendo conocimiento del funcionamiento y riesgos de la opción multidivisa. '.= '...claramente familiarizado con el mundo empresarial y de las finanzas,...' ; por lo que no aprecia la existencia de vicio en el consentimiento.

Contra la sentencia de instancia se alza la representación procesal de la demandante interponiendo recurso de apelación en el que, a modo de síntesis, sostiene el error en la valoración de la prueba e incongruencia omisiva al no haber acreditado haber cumplido con sus deberes de información y no pronunciarse sobre la declaración de nulidad por ser condiciones generales de la contratación faltas de transparencia.

Recurso al que se opuso la representación procesal de la parte demandada interesando su desestimación, y la confirmación, por sus propios Fundamentos, de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Antes de adentrarnos en el análisis de las acciones ejercitadas procede concretar, con la sentencia 608/2017, de 15 de noviembre del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo , luego reiterada por sus sentencias 599/2018 y 669/2018 , de 15 y 26 de noviembre, respectivamente, también en la 158/2019, de 14 de marzo ; la naturaleza del préstamo hipotecario en divisas que, a su vez, servirán para depurar y matizar el propio contenido del recurso de apelación.

Resoluciones que, contrariamente a lo sostenido en su sentencia 232/2015, de 30 de junio , concluyen que el préstamo multidivisa no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores, siguiendo la sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank , asunto C-312/14 , posterior a la sentencia de esta sala 232/2015, de 30 de junio , cuando declaró que el art. 4, apartado 1, punto 2, de dicha Directiva MiFID debe interpretarse en el sentido de que ' no constituyen un servicio o una actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas como el controvertido en el litigio principal, que consisten en determinar el importe del préstamo sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento del desembolso de los fondos y en determinar los importes de las mensualidades sobre la base del tipo de venta de esta divisa aplicable en el momento del cálculo de cada mensualidad '; y así lo reconoció expresamente la sentencia apelada.

No obstante, la reseñada sentencia 608/2017 destaca que el hecho de que los préstamos multidivisa estén excluidos de la normativa MiFID no significa que no sean un producto complejo a efectos del control de transparencia; y así señala que ' Lo anterior supone que las entidades financieras que conceden estos préstamos no están obligadas a realizar las actividades de evaluación del cliente y de información prevista en la normativa del mercado de valores. Pero no excluye que estas entidades, cuando ofertan y conceden estos préstamos denominados, representados o vinculados a divisas, estén sujetas a las obligaciones que resultan del resto de normas aplicables, como son las de transparencia bancaria.' Manteniendo esta resolución, contrariamente a lo afirmado en el recurso que se analiza, el carácter de condiciones generales de la contratación, destaca como ' La sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14 , que excluyó la aplicación de la normativa MiFID a este tipo de productos bancarios, declaró: '47. Dicho esto, es necesario señalar que algunas disposiciones de otros actos del Derecho de la Unión relativos a la protección de los consumidores pueden ser pertinentes en un asunto como el del litigio principal.

'48. Esto sucede, en particular, con las disposiciones de la Directiva 93/13 que instauran un mecanismo de control del fondo de las cláusulas abusivas previsto en el sistema de protección de los consumidores que establece esta Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, C 26/13 , EU: C: 2014:282 , apartado 42)'.

3.- En esta sentencia del caso Kásler , el TJUE declaró la procedencia de realizar un control de transparencia sobre las cláusulas no negociadas que regulan el objeto principal del contrato de préstamo denominado en divisas.

4.- También la STJUE del caso Andriciuc, declara la procedencia de realizar el control de transparencia a las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, en los contratos de préstamo denominados en divisas.'

TERCERO.- La acción por error vicio, al igual que la otra, a obtener la nulidad parcial del contrato de préstamo única y exclusivamente en lo concerniente a la opción multidivisa.

Acción inviable, como se destacó en el escrito de oposición, que hace inútil el análisis de su ejercicio extemporáneo; al rechazar el Tribunal Supremo declarar la nulidad parcial de un contrato cuando concurra error por vicio del consentimiento al afectar a elementos esenciales del contrato que viciarían la totalidad del mismo y no sólo del clausulado multidivisa. Sirviendo, a modo de ejemplo, sus sentencias de 1 de julio de 2016 y 2 de febrero de 2017 cuando resalta en ésta: 'Aunque el incumplimiento de los deberes de información sí podría tener incidencia en la apreciación del error vicio, la nulidad por este vicio del consentimiento debía conllevar la ineficacia de la totalidad del contrato y no sólo de la cláusula que contiene un derivado implícito.

Y en este sentido nos hemos pronunciado en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia 450/2016, de 1 de julio : 'Como hemos recordado recientemente con motivo de un recurso en el que se había pretendido la nulidad por error vicio de las cláusulas relativas al derivado financiero de un contrato de préstamo, no cabía la nulidad parcial de una cláusula basada en el error vicio ( Sentencia 380/2016, de 3 de junio ). Si el error es sustancial y relevante, y además inexcusable, podría viciar la totalidad del contrato, pero no declararse por este motivo la nulidad de una parte con la subsistencia del resto del contrato'. En cuanto se había pedido en la demanda únicamente la nulidad de la cláusula relativa al derivado implícito, y no del resto del contrato, el motivo debe desestimarse porque el incumplimiento de los deberes de información invocados en ningún caso podría justificar lo pedido en la demanda'. También la de 8 de junio de 2017.

Máxime después de reconocer el Tribunal Supremo en su reseñada sentencia 608/2017 , recogiendo los criterios del TJUE, que '..., en un contrato de préstamo denominado en divisas no puede distinguirse entre el contrato de préstamo propiamente dicho y una operación de futuros de venta de divisas, por cuanto el objeto exclusivo de esta es la ejecución de las obligaciones esenciales de este contrato, a saber, las de pago del capital y de los vencimientos, entendiéndose que una operación de este tipo no constituye en sí misma un instrumento financiero (apartado 71).

Por tanto, las cláusulas de tal contrato de préstamo relativas a la conversión de una divisa no constituyen un instrumento financiero distinto de la operación que constituye el objeto de este contrato, sino únicamente una modalidad indisociable de ejecución de éste (apartado 72),'.



CUARTO.- Centrándonos en la acción de nulidad por ser el clausulado multidivisa una condición general de la contratación que no reúne el requisito de transparencia resaltar, en primer lugar, se denuncia la incongruencia omisiva de la resolución apelada al no haberse pronunciado sobre esta acción ejercitada con carácter subsidiario.

Motivo que no se acoge al deber acudido al mecanismo o expediente del complemento previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y al no haberlo hecho así, no es posible entrar a examinarlo en sede de apelación, por impedirlo el artículo 459 de esa Ley, que obliga a que toda infracción procesal que se afirme cometida en primera instancia, haya sido denunciada su comisión también en primera instancia, siempre que ello sea posible, y, por tanto, se haya intentado su subsanación; tal y como declara el Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de junio de 2010 , reiterada en la de 20 de octubre de 2010 , cuando dice que: 'El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 ). El presupuesto que condiciona la aplicación de esta norma es la omisión manifiesta de pronunciamiento, en la sentencia, sobre pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, lo que implica que para decidir la operatividad del precepto, más que acudir a formulaciones abstractas o genéricas, ha de estarse a los términos en que quedó fijado el objeto del proceso' .

En el mismo sentido se ha pronunciado su sentencia de 18 de febrero de 2013 que dice: 'Esta Sala sobre esta última cuestión, debe declarar que elart. 215 de la LECen relación con elart. 469.2 LEC, impone la necesidad de que en la instancia se denuncien las infracciones procesales, antes de recurrir en apelación, pero elart. 215 LEC que invoca la sentencia recurrida permite el complemento de sentencia, en los casos en que se hubiese omitido un pronunciamiento '; mientras que la de 12 de febrero de 2013 añade: ' No obstante, ante la incongruencia por omisión, la parte recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé elartículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civily que hubiera permitido su subsanación. Al no haber acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( SSTS de 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 , así como las núm. 712/2010, de 11 noviembre , y 891/2011 , de 29 noviembre)'.



QUINTO.- No obstante, las alegaciones vertidas al respecto por la parte apelante en nada desvirtúan la valoración de la prueba y conclusiones alcanzadas en esa resolución sobre el conocimiento de los riesgos del préstamo contratado por los prestatarios y no sólo por la demandante que, con esa doble condición, interpone demanda omitiendo un hecho trascendental como es que el préstamo les fue concedido con carácter solidario a ella y a su hijo, quién reúne unos conocimientos y experiencia profesional que le permiten advertir con suma facilidad los riesgos que conlleva esa contratación; sin aportar prueba alguna ni indicio que sirvan para poner en duda la autenticidad de la información que se incorpora en el documento 5 del escrito de contestación a la demanda.

Información sobre las características del préstamo y sus riesgos que, aunque la empleada de la entidad bancaria no recordase la comercialización de este préstamo en concreto, se considera que sí se facilitó al prestatario, curiosamente, demandado; aunque fuese de forma mínima y no documentada pero que sí suficiente en atención a sus previos conocimientos, destacados por la sentencia de instancia y antes transcritos por esta resolución; para adquirir conocimiento de las características y riesgos del producto contratado a lo largo de su desarrollo. Información que, en conjunción de esos conocimientos, supera el control de transparencia. Siendo nuevamente advertidos por el Sr. Notario de su existencia, tras la lectura de la propia escritura por los prestatarios, especial y esencialmente por D. Felicisimo D. Felicisimo .



SEXTO .- Procediendo, por lo expuesto la desestimación del recurso interpuesto, lo que conlleva, a tenor de lo establecido en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Felisa contra la sentencia dictada el 17 de mayo de 2017 por el Juzgado de Primera e Instrucción número 4 de los de Majadahonda en los autos civiles número 330/2016 de juicio ordinario; por lo que se acuerdan los siguientes pronunciamientos: 1º) Confirmar íntegramente la sentencia apelada.

2º) Condenar a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-0318-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.