Sentencia CIVIL Nº 375/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 753/2018 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MALAGA.
JUICIO SEPARACION CONTENCIOSA Nº 1652/2017.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 753/2018.
SENTENCIA Nº 375/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 30 de abril de dos mil diecinueve
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
Separación Contenciosa número 1652/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga,
seguidos a instancia de Dª. Enma , representada en el recurso por la Procuradora Dª. María Isabel Martín
Aranda y defendida por el Letrado D. Arturo Rodríguez Montalvo, contra D. Cayetano , representado en el
recurso por el Procurador D. Juan Manuel Medina Godino y defendido por la Letrada Dª. Belén Bravo de la
Torre, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra
la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga dictó sentencia de fecha 13 de marzo de 2018 en el juicio de Separación Contenciosa número 1652/2017 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO : Que estimando parcialmente la demanda y la reconvención, respectivamente, formuladas por la representación procesal de doña Enma frente a don Cayetano , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de dichos cónyuges, celebrado en Málaga, el 28 de abril de 1990, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

2º.-Se adoptan como medidas definitivas que podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar las partes, las siguientes: 1. Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , Churriana, Málaga a la esposa e hijos por un plazo de tres años desde la fecha de esta sentencia. Debiendo la esposa sufragar mientras tenga atribuido el uso de la vivienda los gastos de suministros ordinarios de la misma (luz, agua, teléfono, etc). El IBI, Comunidad de Propietarios y el seguro de hogar se abonará por mitad entre ambos cónyuges.

2. Se establece a favor de la esposa una pensión compensatoria que deberá abonar el esposo por importe mensual de 505 euros de carácter vitalicio la cual deberá abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes, en doce mensualidades, en la cuenta bancaria que designe la esposa, y se actualizará anualmente conforme al IPC a 1º de Enero.

No se imponen las costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 30 de abril de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma.

Sra. Dª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante, disconforme con el fallo judicial definitivo dictado en la anterior instancia, solicita se revoque en el pronunciamiento impugnado relativo al establecimiento de pensión compensatoria, dictando otra que estime íntegramente la contestación de la demanda y subsidiariamente, como petición primera, se acuerde la revisión a los tres años de la persistencia de las circunstancias por las que se acordó la pensión vitalicia, para comprobar si la perceptora es beneficiaria de una pensión de invalidez no contributiva, dado que consta la ha solicitado y en este caso, acordar una reducción de la cuantía de la pensión en un 50% y como petición subsidiaria segunda, se establezca una limitación temporal de la pensión compensatoria con una duración máxima de cinco años si al practicar revisión en el plazo antes indicado y constando la aptitud de la beneficiaria para trabajar, no conste que haya realizado esfuerzo alguno para acceder al mercado laboral.

De esta forma, advierte error en la valoración de la prueba al concluir que se produce desequilibrio económico pues este ha de valorarse atendiendo a las circunstancias de ambas partes señalando que los cónyuges tienen la misma edad, 52 años, contrajeron matrimonio en 1990, con 24 años de edad. Un año antes, el apelante se esforzó por superar la oposición de Policía Local mientras que la esposa ni estudió ni trabajó excepto un año y medio que se dedicó al cuidado del hijo de un familiar, con 28 años ya contaba con sus dos hijos y los 20 años siguientes los dedicó a su cuidado y también pudo dedicarse a cuidar a sus padres, no trabajando fuera del hogar familiar porque, según el interrogatorio, manifestó que nadie le dijo que tenía que trabajar siendo que en el interrogatorio del demandante, éste manifestó que no hubo consenso para que la esposa no trabajara por lo que no debe entenderse que hubo acuerdo de ambos para justificar la realidad de que la esposa no trabajó durante el matrimonio, no haciéndolo por decisión propia siendo que tras la ruptura de la pareja no ha tenido actitud para salir adelante por sus propios medios por lo que se penaliza el esfuerzo del marido que ha soportado los gastos de la familia durante el matrimonio y durante los casi tres años en que han estado separados de hecho a costa de vivir él en una situación muy precaria. De igual manera, aprecia error en la valoración de las circunstancias del artículo 97 CC para el establecimiento por duración indeterminada y cuantía de la pensión compensatoria. Así, indica que los cónyuges acordaron la separación de hecho y establecer el pago del marido a la esposa de 250 € mensuales para sus gastos consintiendo esta que ocupara la vivienda de la segunda planta donde se instaló el apelante con su hijo, situación que se mantuvo hasta que por la beligerancia de la esposa abandonó la vivienda y alquiló una habitación por la que paga 200 € mensuales si bien siguió haciéndose cargo de todos los gastos, siendo que interpuesta la demanda y dictada la sentencia esta relegó la distribución de las deudas a la ulterior liquidación de la sociedad legal de gananciales sin que ello tenga virtualidad práctica puesto que al ser funcionario deviene obligado al pago, de forma voluntaria o por la vía de apremio, de todas las deudas añadiéndose el establecimiento de la pensión vitalicia en cuantía que no puede asumir, sin que se olvide que tras la separación de hecho la esposa no ha tenido actitud de salir adelante y los hijos de 27 y 23 años de edad no han contribuido siquiera al pago de alimentos tras acceder al mercado laboral. Por otro lado, no comparte la valoración de la Juzgadora de instancia en cuanto a la edad de la esposa en relación con el padecimiento de múltiples enfermedades diagnosticadas, siendo la edad de ambos cónyuges la misma, apreciando la orfandad probatoria de la documental aportada con la demanda y la prueba practicada en la vista oral. Respecto de las patologías descritas en el informe médico se señala que no se tratan de enfermedades graves ni invalidantes teniendo el mismo estado de salud que la mayoría de la población activa mientras que el demandado sufre patología en la columna cervical que le ha relegado a la segunda actividad. En este orden, mantiene que si bien es cierto que la actora carece de cualificación profesional también ha desarrollado trabajos que no la requieren dedicándose antes del matrimonio al cuidado del hijo de un familiar del marido y durante el matrimonio al cuidado de sus padres, no implicando ello que sus posibilidades laborales sean inferiores por haber contraído matrimonio sino porque no estudió ni se preparó antes ni durante el matrimonio, salvedad hecha como cuidadora. Mantiene que la actora tiene edad suficiente para desarrollar un trabajo y cotizar el tiempo suficiente para obtener una pensión de jubilación. Por último, aprecia igualmente error en la valoración de la prueba al establecer el carácter indefinido y la cuantía en que se establece la pensión compensatoria, señalando que aunque la esposa esté en edad y condiciones de incorporarse al mercado laboral no es habitual ni necesario fijar una pensión compensatoria de carácter vitalicio a su favor. Entiende aconsejable se condicione el percibo de la pensión a partir del tercer año a la prueba de subsistencia de la situación de desequilibrio inicial por causa no imputable a la pasividad de la esposa en la búsqueda de empleo, pasado dicho tiempo si la esposa ha conseguido el reconocimiento de un grado de invalidez y el establecimiento de la pensión no contributiva permitiría ello limitar el periodo de la concesión y en su caso, la reducción de su cuantía. Indica que la sentencia calcula la cuantía de la pensión en el 20% de los ingresos del demandado sin tener en cuenta que más de un 50% de los mismos se destina al pago de la hipoteca y a dos préstamos personales, deuda de la sociedad legal de gananciales. Igualmente indica que se realiza una valoración errónea de sus ingresos mensuales en 2.526,60 € que se contabilizan en 14 pagas anuales pero ello no es real porque no todos los meses ingresa dicha cantidad, esto es, hay meses en los que no llega a los 2.100 €. La parte demandada se opone al recurso de Apelación formulado de contrario, solicitando su desestimación íntegra y la confirmación de la sentencia recurrida. Indica que el único pronunciamiento que se recurre por la contraparte es el relativo a la pensión compensatoria, tanto en su procedencia como en su importe y duración. Señala igualmente que el apelante ha ido modificando su postura en relación con la pensión compensatoria desde el inicio hasta hoy indicando que no puede interesar 'suplicos' de recurso que debió introducir como subsidiarios o alternativos al contestar la demanda pues de esta forma no sólo está recurriendo en apelación sino que parece pretender por vía de recurso se establezca una modificación de medidas futuras como obligación de oficio de revisión de sentencia. Manifiesta que queda acreditado que la pensión compensatoria venía establecida unilateralmente por el propio recurrente tras la separación de hecho, existiendo prueba que acredita que este abonaba todos los gastos de la vivienda y además 250 € mensuales a la apelada para sus gastos, reconociéndolo ambos en el interrogatorio y todo ello porque el propio apelante conocía el desequilibrio existente tras la ruptura de la pareja y la carencia de medios para obtener ingresos propios motivo por el que además de seguir sufragando todos los gastos, como hasta ahora, abonaba dicha suma a la apelada sin que condicionase jamás dicho pago a lapso temporal o a determinadas condiciones que ahora pretende incluir en vía de recurso. Por otro lado, advierte una correcta aplicación del artículo 97 CC.

Señala que tal y como ambos expusieron ni el actor le dijo a la apelada que trabajase fuera del domicilio ni está lo hizo porque ya se dedicaba al cuidado de la familia, exponiendo que la actitud de la apelada siempre ha sido la de salir adelante como un equipo si bien el señor Cayetano viene únicamente a dar validez al trabajo remunerado fuera de casa en lugar del trabajo que vino haciendo la apelada como ama de casa durante los 27 años transcurridos. Por otro lado, mantiene que el apelante conoce que la señora Enma ni está bien de salud ni puede acceder al mercado laboral siendo que tras el dictado de la sentencia le ha sido reconocido un 41% de grado de discapacidad por todas las enfermedades que el propio exmarido considera que no tiene, si bien dicho grado no le alcanza al mínimo de solicitar una pensión no contributiva, además de carecer de cualificación profesional sin perjuicio de la experiencia que pueda tener como cuidadora de niños y mayores y como madre. Por lo que respecta a la pérdida eventual de un derecho de pensión indica que es irreal que se pretenda que acceda al mercado laboral, faltándole menos de 15 años para la jubilación por lo que ya ni siquiera tendría la cotización mínima necesaria. Igualmente manifiesta que las necesidades de la apelada parte de un gasto farmacéutico en torno a 60 € mensuales siendo, por otro lado, fijos los medios económicos del señor Cayetano , refiriendo igualmente que el importe sobre el que realiza la Juzgadora el 20% es el que declara unilateralmente el marido y sobre el que se ha calculado. Por todo ello, concluye procede el establecimiento de la pensión compensatoria. Respecto de su duración llega a la conclusión de que la misma ha de ser vitalicia al no disponer de cualificación profesional, tener múltiples enfermedades, la duración de 27 años del matrimonio, el no poder obtener pensión contributiva en el momento de la jubilación sin que se prevea que vaya a cambiar la situación en el futuro.



SEGUNDO.- Sobre el establecimiento de la pensión compensatoria se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la sentencia de Pleno nº 864/2010, de 19 de enero de 2010 que, en recurso para el interés casacional, determinaba la aplicación de la tesis objetivista del desequilibrio económico en aplicación del artículo 97 del Código Civil, frente a la tesis subjetivista que sostenían muchas Audiencias Provinciales, precisando con claridad cómo y de qué manera se debe interpretar dicho artículo para determinar la existencia o no de desequilibrio económico; doctrina que ha sido confirmada por sentencias posteriores (24 de noviembre 2011; 17 de marzo 2013, 16 de noviembre 2012 y 19 de octubre de 2011). Así y tal y como recuerda la Sentencia de Tribunal Supremo de 05 de octubre de 2016 nº 598/2016, 'La sentencia 19 de enero de 2010 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio'.

La pensión compensatoria, sostiene, 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a)Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011, de 24 noviembre, 720/2011, de 19 octubre, 719/2012, de 16 de noviembre y 335/2012, de 17 de mayo 2013, y 90/2014 de 21 de febrero.

En STS, 04 de Diciembre del 2012, recurso: 691/2010, se fijó que: ...por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...

Igualmente, es preciso recordar que, como tiene reiterado esta Sala, la pensión compensatoria que estatuye el artículo 97 del Código Civil carece de naturaleza alimenticia, siendo un mero mecanismo corrector del perjuicio económico que la separación o el divorcio pueda producir en uno de los cónyuges y que habrá de venir referenciado al momento en que se produce dicha separación o divorcio, al establecer dicho precepto: 'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación ... ', de lo que se infiere que para el establecimiento de la pensión tras la separación o divorcio deben concurrir las dos siguientes circunstancias iniciales: a) que uno de los cónyuges sufra un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, y, b) que ese desequilibrio implique en empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, siendo unánime la doctrina jurisprudencial al indicar que la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil, aun tratándose de un proceso de familia, está sometida al principio dispositivo y al de justicia rogada, no al necesario o imperativo, de tal manera que la sentencia que decide sobre la misma lo hará en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes ( art. 216 LEC) sin que pueda dar cosa distinta ni más de lo pedido, a menos de conculcar el principio de congruencia que lo preside cuando se trata de aspectos puramente económicos que afectan a los cónyuges y no a los descendientes menores de edad, ( STS 2 diciembre 1987), y de ello se sigue que no pueda aquélla señalarse de oficio y que su petición haya de formularse en el primer proceso matrimonial al responder el desequilibrio de forma inmediata y causal de la ruptura producida por la separación o divorcio. El mismo precepto a continuación establece que el importe habrá de fijarse a tenor de las circunstancias que, como 'numerus apertus', se fijan en dicho precepto, entre las que se encuentran la edad y estado de salud de los cónyuges, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, y la duración del matrimonio, debiendo insistirse que estas circunstancias son las que hay que tener en cuenta para la cuantificación de la pensión pero una vez resuelto su establecimiento, de forma que la concurrencia de las mismas resultan intrascendentes si previamente no se considera acreditado el desequilibrio económico exigido como primera premisa.

Debemos traer a colación la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2019 que recogiendo la doctrina emanada del Alto Tribunal expone " La sentencia 434/2011, de 22 de junio , declaró que el reconocimiento de la compensación por desequilibrio a favor de la esposa no puede descansar en la constatación de la situación de desigualdad económica con respecto a su marido, porque no es su función permitir al cónyuge más desfavorecido seguir disfrutando de un nivel económico similar al que llevaba durante la etapa de normalidad conyugal, dado que el nivel de vida que el matrimonio adquirió quiebra necesariamente con la ruptura. Posteriormente, la sentencia 713/2015, de 16 de diciembre - con cita de las anteriores de 10 de febrero de 2005 , 5 de noviembre de 2008 , 10 de marzo de 2009 y 4 de diciembre de 2012 - declaró que 'no resulta indiferente cuando ambos cónyuges llegan al matrimonio con un desequilibrio económico entre ellos, que este tenga su origen en sus diferentes condiciones personales y familiares, fruto de la trayectoria independiente de sus vidas, con ingresos profesionales o patrimonios notoriamente desiguales, o que, por el contrario, el desequilibrio, total o parcial de un cónyuge respecto de otro, venga propiciado por éste'.

En definitiva, de acuerdo con la doctrina de esta sala, la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como 'cualquier otra circunstancia relevante', de acuerdo con lo dispuesto en la recogida en último lugar en el art. 97 CC . Esto es lo que ha hecho la Audiencia de un modo que no resulta en absoluto ilógico. Sin prescindir de todas las circunstancias, la sentencia recurrida ha valorado especialmente que, con independencia de su trabajo, durante el matrimonio la recurrente ha adquirido un patrimonio, tanto común en virtud del régimen de gananciales como propio, del que ha dispuesto voluntariamente, que puede obtener rendimientos y beneficios del patrimonio con el que actualmente cuenta, y que la pensión compensatoria no es un mecanismo igualador de economías. En consecuencia, la sentencia recurrida no es contraria a la doctrina de esta sala y debe ser confirmada."

TERCERO.- Las anteriores consideraciones llevadas al caso de autos permiten rechazar el motivo de apelación, al considerar la Sala que la respuesta ofrecida por la Juzgadora de Instancia a la cuestión litigiosa planteada es acorde a la misma y al resultado probatorio, no habiendo incurrido, al valorar las pruebas en error alguno, es decir, en conclusiones ilógicas o racionales, por lo que su apreciación probatoria no puede ser corregida en la alzada. Llegados a este punto, parece oportuno desde la perspectiva de la valoración probatoria, cuyo errónea valoración ha sido denunciada como primer motivo de oposición reseñar que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el Juzgador de la Primera Instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril, expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el Tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho.

Planteado el recurso en los términos antes indicados, lo primero que debe abordar esta Sala son las dos peticiones subsidiarias que se formulan en el recurso, pues el suplico del mismo interesa se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra que estime íntegramente la contestación de la demanda y subsidiariamente, como petición primera, se acuerde la revisión a los tres años de la persistencia de las circunstancias por las que se acordó la pensión vitalicia, para comprobar si la perceptora es beneficiaria de una pensión de invalidez no contributiva, dado que consta la ha solicitado y en este caso, acordar una reducción de la cuantía de la pensión en un 50% y como petición subsidiaria segunda, se establezca una limitación temporal de la pensión compensatoria con una duración máxima de cinco años si al practicar revisión en el plazo antes indicado y constando la aptitud de la beneficiaria para trabajar, no conste que haya realizado esfuerzo alguno para acceder al mercado laboral. Debemos considerar que en la instancia, el demandado en su contestación a la demanda se opuso a fijar pensión compensatoria alguna a favor de la esposa formulando demanda reconvencional solicitando el divorcio frente a la demanda en la que se ejercitaba una acción de separación pero nada aducía el demandado, a lo largo del cuerpo de su escrito, en torno a las peticiones subsidiarias que ahora formula en el recurso por lo que debemos concluir que constituyen cuestiones novedosas y por tanto inatendibles pues de lo contrario se conculcaría el artículo 456.1 LEC: 'en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación' que no hace sino recoger la doctrina jurisprudencial que, basada en el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur' y en los principios de audiencia, contradicción y doble instancia imperantes en el ordenamiento jurídico español, perseguidores de que los litigantes se encuentren en igualdad de condiciones en orden a la discusión y prueba de los problemas suscitados y a fin de evitar indefensión de alguno de ellos, veda al Tribunal de apelación la posibilidad de resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, siendo, por ello, reiterada la jurisprudencia que establece que las manifestaciones que se hagan por las partes en los escritos rectores del procedimiento han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, siendo el acatamiento a las reglas de la buena fe la directriz esencial de todo procedimiento conforme dispone el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no siendo admisible que las partes planteen excepciones o cuestiones nuevas con base a afirmaciones diferentes de las que se parten en dichos escritos, pues con ella se causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser debatidos por ésta, lo contrario implicaría infracción del artículo 24 de la Constitución al no darse oportunidad al otro litigante de alegar y probar lo que estimare conveniente a su derecho ( Sentencias del Tribunal Supremo 15 de abril y 14 de octubre de 1991, 3 de abril de 1993 y las que ésta cita, y del Tribunal Constitucional de 28 de septiembre de 1990) sin que a tales efectos pueda tenerse en cuenta que en sede de conclusiones mostrara su conformidad con la posible fijación de una pensión compensatoria temporal, por plazo de tres años con importe de 250 € mensuales.



CUARTO.- Entrando ya en el fondo del asunto, debemos partir del hecho que la apelada, que a la fecha actual tiene 53 años de edad (nacida el NUM001 de 1966), contrajo matrimonio con el demandado en fecha 28 de abril de 1990, por lo que la unión marital, formulada la demanda en fecha 17 de noviembre de 2017, ha durado 27 años y de dicho matrimonio han nacido dos hijos, Aurelia nacida en fecha NUM002 de 1991 y Teodulfo nacido en fecha NUM003 de 1994. El matrimonio ha residido en una vivienda de carácter ganancial que está gravada con un préstamo hipotecario cuya cuota asciende a 782,47€ que finaliza el 16.11.2030. El apelante reconoce en su contestación que tras la separación de hecho, que sitúa en el año 2015, ha venido abonando a la actora 250€ mensuales para sus gastos (extremo que también ha reconocido en el interrogatorio efectuado en el acto de la vista, añadiendo que el hijo es quien se encarga de hacer la compra ordinaria de alimentos facilitando el padre el dinero al hijo), satisfaciendo la totalidad de las deudas y suministros familiares. Ha quedado acreditado que durante el matrimonio la apelada no ha ejercido actividad laboral alguna, no quedando acreditado que ello haya sido causado por voluntad unilateral de uno u otro cónyuge o por decisión consensuada del matrimonio por aquel entonces. Consta informe del Ayuntamiento de Málaga, Área de Recursos Humanos y Calidad de fecha 14 de febrero de 2018 por el que se acredita que el apelante es Funcionario de dicha Corporación con la categoría de Policía Local percibiendo retribuciones en el año 2017 por importe bruto de 40.232,50€ y por un importe líquido de 30.319,25€, lo que prorrateado en doce meses supone un importe mensual de 2.526,60€. Igualmente, figuran diversas transferencias mensuales procedentes del Ayuntamiento de Málaga por diversos importes y así se observa del análisis del extracto bancario de la cuenta nº NUM004 : en el año 2016, en noviembre figura, 2.026,67€; en diciembre, 3.880,98€; en el año 2017: en enero, 2.056,75€; en febrero, 2.062,68€; en marzo, 2.934,05€; en abril, 2.110,92 € y en mayo, 1.941,12€. Se aportan nóminas de julio de 2017 por importe de 2.247,14€, Agosto de 2017 por 2.092,17€ y septiembre de 2017 por importe de 2.099,76€, sin embargo, no se aporta nómina de junio de 2017 o cualquier otra en la que se aprecie el importe de las pagas extraordinarias que percibe el apelante por lo que habrá de estarse al informe emitido de retribuciones dinerarias. Consta en los autos Declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del año 2014 en el que figuran Retribuciones Dinerarias por importe de 39.248€; del año 2015, por importe de 39.506,71€ y en el año 2016, por importe de 40.539,81€.Asimismo, consta acreditado que la esposa padece diversas enfermedades tales como asma bronquial alérgica; fibromialgia, espondiloartrosis, protusión discal L4-L5, rinitis alérgica, insuficiencia venosa crónica, alteraciones depresivas, colon irritable, hipoacusia, habiéndose sometido a una intervención bariátrica por obesidad Grado III, tomando regularmente medicación cuya relación se aporta con la demanda.

Proyectando al caso la anterior doctrina expuesta, resulta incuestionable la procedencia del derecho compensatorio en favor de la esposa establecido en la Sentencia recurrida, pues como con acierto se viene a razonar en la misma, ha quedado acreditado por la documental aportada y por el interrogatorio de ambas partes que el divorcio ha producido una situación de desequilibrio económico en perjuicio de doña Enma , pues es lo cierto que la beneficiaria de la prestación carece de ingreso de tipo alguno pues no trabaja, en tanto que el Señor Cayetano trabaja como Policía Local percibiendo una retribución anual que prorrateada supone un importe de 2.526,60€, en tanto que la Señora Enma , insistimos, carece de ingreso de clase alguno, siendo el apelante quien durante toda la vida del matrimonio ha sufragado en exclusividad los gastos y préstamos contraídos por la familia y tras la separación de hecho ha abonado, como se ha reconocido en el acto de la vista y se reconoce en la contestación a la demanda, todos los gastos de la familia incluido gastos de alimentación así como entregaba 250 € a su, por aquel entonces, esposa para sus gastos personales. Ha quedado acreditado que durante toda la vida del matrimonio, 27 años, la esposa no ha ejercitado actividad laboral remunerada alguna estando dedicada en exclusiva, al cuidado del hogar y de los dos hijos comunes, la mayor de los cuales nació casi al año de celebración del matrimonio y el segundo a los tres años y medio, lo que permite colegir que ha sido el esposo el que, con los ingresos procedentes de su trabajo, sostenía a todo el grupo familiar, lo que por demás, ha resultado reconocido por su propia declaración en interrogatorio. En otro orden de cosas, se ha de constatar que ha resultado probado que la Señora Enma , si bien cuenta en la actualidad 53 años de edad, edad que cabe incardinar en etapa laboral, no trabaja desde hace más de 27 años, habiendo contraído matrimonio cuando contaba con 24 años de edad, naciendo al poco, como hemos visto, sus dos hijos, careciendo de cualificación profesional, a lo que se une el padecimiento de diversas enfermedades que requieren la ingesta de medicación continuada tal y como se advierte de la documental farmacéutica aportada que refleja la relación de los medicamentos que toma en el periodo comprendido desde mayo de 2010 a febrero de 2018, extremos que sin duda alguna, dificultan, por no decir imposibilitan, su acceso al mercado laboral, por lo que, resultando probado el desequilibrio derivado de la ruptura marital en perjuicio de la esposa, la edad de la misma, el tiempo de duración del vínculo marital, su dedicación durante la totalidad de dicho periodo, en exclusiva, al cuidado del hogar y de la familia, las enfermedades que padece así como las dificultades que la misma tiene para acceder al mercado laboral dada la ausencia de cualificación profesional alguna, esta Sala considera, como anteriormente adelantábamos, que el pronunciamiento recurrido, tanto en el establecimiento, como en la duración y cuantía de la pensión compensatoria, es ajustado a derecho, así como a la jurisprudencia en la materia litigiosa, y acorde al resultado probatorio, pues la Juez a quo, no ha incurrido, al valorar las pruebas practicadas en el procedimiento, en error alguno, es decir, en conclusiones ilógicas o racionales, por lo que su apreciación probatoria no puede ser corregida en la alzada. Razones las expuestas que conducen, en definitiva, a la íntegra confirmación del pronunciamiento de la Sentencia, pues ciertamente no se constata un previsión o certidumbre real de que la Señora Enma se encuentre en condiciones de acceso al mercado laboral, que permita, como se pretende por el recurrente, la temporalización de la prestación compensatoria establecida en su favor, ello sin perjuicio de que, ante una eventual concurrencia de las previsiones contempladas en los artículos 100 y 101 del Código Civil, pueda el hoy recurrente promover el oportuno procedimiento de Modificación de la Medida examinada.



QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394. 1 ambos de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Cayetano frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Adscripción Territorial del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga de fecha 13 de marzo de 2018, en los autos de Separación Contenciosa nº 1652/2017, a que este rollo de apelación civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.