Sentencia CIVIL Nº 375/2020, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 217/2019 de 05 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION nº 1

Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)

Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43

N.I.G. 1405242C20170000630

nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 217/2019

Asunto: 100224/2019

Autos de: Procedimiento Ordinario 313/2017

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO nº 2 DE PEÑARROYA-PUEBLONUEVO

S E N T E N C I A nº 375/2020

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO

Magistrados:

D. VÍCTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO

D. FERNANDO CABALLERO GARCÍA

En Córdoba, a cinco de mayo de dos mil veinte

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 27 de julio de 2018, dictada en el procedimiento ordinario nº 313/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Peñarroya-Pueblonuevo, a instancia de Dª Socorro y D. Nicolas, representados por la Procuradora SRA. GONZÁLEZ FERNÁNDEZ y asistidos de la Letrada SRA. ÁLVAREZ VILCHES, contra Dª Asunción, representada por el Procurador SR. BALSERA PALACIOS y asistida del Letrado SR. MONTERO MONTERO, habiendo sido en esta alzada parte apelante Dª Asunción y designado ponente D. Víctor Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO:El 27 de julio de 2018 se dictó sentencia en el procedimiento ordinario nº 313/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Peñarroya-Pueblonuevo, cuya parte dispositiva establece: ' Que, ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Socorro y D. Nicolas, ACUERDO:

1.- El reparto del uso de la casa sita descrita en el Antecedente de Hecho primero de esta resolución, por turnos alternativos y sucesivos, fijados según la elección que realice Dª Asunción, según los días imputables al coeficiente de uso de ésta, del 25, 00%, del que se corresponden 91 días al año. En defecto de elección o de acuerdo, se entenderá que dicho período de disfrute de 91 días comenzará a computar a partir del día siguiente al de la notificación de la presente sentencia.

2.- Se insta a los copropietarios a reunirse y celebrar Junta de Comuneros, en el plazo de 10 días a partir de la notificación de la presente sentencia, Junta en cuyo seno se ejercerá por los

convocados el derecho a la elección de turno, que se atendrá en tiempo y forma del disfrute de la vivienda, a lo aquí resuelto, y a los porcentajes de participación que a cada uno corresponden(25% correspondiente a Dª Asunción y D.

Nicolas, y 50% correspondiente a Dª Socorro)..

3.- El resultado alcanzado en dicha Junta vinculará a quién convocado no asistiese, siempre y cuando existiese fehaciencia del resultado.

4.- Los gastos y consumos anuales del inmueble serán asumidos por cada partícipe según el coeficiente de uso antedicho.

No procede imposición de costas.'

SEGUNDO:Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª Asunción en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el día 3 de abril de 2020.

TERCERO.- Por organización interna de la Sala se ha reestructurado el Tribunal en los términos que resultan del encabezamiento de la presente resolución, habiéndose reunido para deliberación el día que viene señalado, sin que se haya podido dictar sentencia en plazo como consecuencia del estado de alarma declarado.

Es Ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. D. VÍCTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia, y

PRIMERO:PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 27 de julio de 2018, dictada en el procedimiento ordinario nº 313/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Peñarroya- Pueblonuevo. Dicha resolución estima parcialmente la demanda y establece un sistema de turno rotativo para el uso de la vivienda en cuestión. Dª Asunción aduce la existencia de un error en la valoración de la prueba, aunque, en realidad, va más allá, alegando un uso abusivo del derecho, 'consistente en no haber tenido en cuenta el estado de salud, umbral de renta y la situación de exclusión social que sufra demandada y que los actores tienen cubiertas las necesidades de vivienda y además tienen el uso exclusivo el resto de los bienes de la herencia los Carlos María impidiendo demandada el uso de tales bienes, por cuanto la parte demandada considera que el reparto de uso por turnos alternos y sucesivos del ejercicio del derecho de propiedad sobre la casa sita en Espiel supone uso abusivo del mismo'.

SEGUNDO:INEXISTENCIA DE ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA, NI DE ABUSO DE DERECHO.

La recurrente aduce que la sentencia de instancia no considera probada su precaria situación económica, pero ello no es así. Lo da por probado. Cuestión distinta es la consecuencia jurídica que extrae de ello. En este sentido, la sentencia la da por probada, pero considera que no es causa para desestimar la demanda, señalando: 'llegados a este punto, debe decirse que no se trata, en este pleito, de determinar el estado de salud, umbral de renta o situación de exclusión social de la demandada, circunstancias que la misma ha acreditado sobradamente con la ingente documental aportada con la contestación(documentos n° 4 y siguientes); sin que asimismo suponga elemento relevante la circunstancia, sobradamente acreditada, de que los actores tienen cubierta la necesidad de vivienda -ni siquiera ellos lo niegan-, sino que aquí se trata de buscar una solución o salida jurídica, lo más acorde posible al derecho de cada uno, al evidente conflicto de intereses existente entre comuneros que no han logrado un acuerdo sobre el uso de la vivienda cuya propiedad comparten, ni tampoco han instado la venta de la misma'. En otro pasaje, vuelve a reiterar que la da por probada y la tiene en cuenta sobre el régimen de utilización por turnos, indicando: 'y si bien es cierto que la acreditada precaria situación económica de la demandada no supone elemento a tener en cuenta en la fijación de los períodos de disfrute, por razones de equidad, y atendiendo a la referida situación de precariedad, entiende este juzgador como medida más adecuada atribuir, a Da Asunción, la facultad de elegir qué días concretos del calendario prefiere ocupar la vivienda, así como permitirle decidir continuar en la misma mientras encuentre una situación habitacional que le permite subvenir a sus necesidades básicas y atender a una digna subsistencia'.

En consecuencia, dicho motivo de recurso no puede tener acogida.

Tampoco se advierte la existencia de abuso de derecho. Esta figura, ajena de una regulación general en nuestro ordenamiento hasta la reforma del Título Preliminar del Código Civil en el año 1.973 y recogida actualmente en el art. 7.2 CC, ha sido objeto de una amplia elaboración doctrinal y jurisprudencial. Se puede concretar esa doctrina afirmando, que los derechos subjetivos tienen unos límites de orden moral, teleológico y social, y que cuando se obra en aparente ejercicio de un derecho, traspasando los límites impuestos al mismo por la equidad o la buena fe, con daño para terceros, el acto se torna antijurídico.

El Tribunal Supremo (TS 1ª 26-9-12, EDJ 212325) sostiene que el abuso del derecho se caracteriza por dos elementos, uno subjetivo, consistente en la intención de perjudicar con su ejercicio o, al menos, una falta de interés serio y legítimo por parte de quien lo acciona, y otro objetivo, caracterizado por la producción de un perjuicio injustificado.

En relación a los presupuestos para su apreciación, la Jurisprudencia considera que no hay abuso cuando la conducta está permitida por la ley, afirmando la STS de 19-4-13 (EDJ 55862) que 'como ha reiterado esta Sala, por todas se cita la sentencia núm. 422/2011, de 7 junio , la doctrina del abuso del derecho, que tiene carácter excepcional según la jurisprudencia, no es aplicable en supuestos en los que la actuación controvertida está cubierta por un precepto legal conforme al apotegma jurídico 'qui iure suo utitur neminem laedit' (quien ejercita su derecho no daña a nadie), recogido en el Derecho Romano (Leyes 55 y 155, párrafo 1.º, del Título XVII, Libro L, del Digesto) y por las Partidas (regla 14, Título XXXIV, Partida VII)'.

Igualmente, la Jurisprudencia ha interpretado, de acuerdo con el art. 7.2 del C.C. que utiliza el término 'manifiestamente', de forma restrictiva tal institución, exigiendo que el abuso sea manifiesto o patente, por lo que su apreciación índole excepcional y alcance restrictivo. En este sentido, la STS de 18-6-12 (EDJ 125245) indica que 'como señalan, entre otras, las sentencias de esta Sala de 20 de junio de 2008 y 22 de junio de 2010 , 'en cuanto al abuso del derecho se debe destacar, con la sentencia de 21 de septiembre de 2007 , que constituye un límite al derecho subjetivo, y de ahí su carácter de remedio extraordinario, su índole excepcional y su alcance singularmente restrictivo. Sólo procede invocarlo y, consiguientemente, apreciarlo, como institución de equidad, cuando el derecho se ejercita con intención bien definida de causar daño a otro o utilizándolo de modo anormal o contradictor de la armónica convivencia social. Su apreciación exige, pues, que la base fáctica ponga de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo) que caracterizan su existencia, que viene determinada por la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima en el ejercicio del derecho, y por la objetiva de exceso en su ejercicio ( Sentencia de 14 de diciembre de 2007 , que cita las de 14 de octubre de 2004 y 8 de mayo de 2006 , entre las más recientes)'.

Por último, hay que tener en cuenta que recae sobre la parte que alega el abuso la carga de probar los hechos en los funda la existencia del mismo. Sobre esta cuestión, la STS de 8-10-13 (EDJ 192451) afirma que 'en cuanto al abuso del derecho - art. 7.2 Cc -, también alegado por la recurrente, es necesario para su aplicación, que las premisas de hecho establecidas en la sentencia recurrida pongan de manifiesto la circunstancia objetiva (ejercicio anormal) y la subjetiva (voluntad de perjudicar) como reitera la doctrina de esta Sala en su STS de 2 de noviembre de 1990 , y, al igual que, en supuestos de fraude de ley, se requiere no ya su procedente alegación, sino su correspondiente prueba ( STS de 5 de marzo de 1991 ), pues sólo cabe acudir a esta doctrina cuando el abuso es patente, manifiesto y sólo imbuido de la intención de dañar ( SSTS de 20 de febrero de 1992 y 19 de octubre de 1995 y las que cita), por lo que, al no darse ninguna de dichas circunstancias en el presente caso, el motivo debe ser desestimado'.

Esta Sala coincide plenamente con la aplicación de la doctrina que lleva a cabo la sentencia recurrida. La pretensión de los actores está amparada en el art. 394 CC y en la Jurisprudencia que lo desarrolla y a la que hace referencia la sentencia recurrida. Por tanto, no existe abuso de derecho, en cuanto que los actores lo ejercitan dentro de sus límites normales. No puede fundarse la existencia del abuso en el hecho de que los demandantes tengan su domicilio en una localidad distinta, pues pueden utilizar el inmueble en cuestión como segunda residencia o para pasar allí días o temporadas. Tampoco lo es la precaria situación económica de la víctima. Esta ha sido tenida en cuenta por la sentencia para establecer el régimen de turnos, modulándolo en tal sentido. No se aprecia que la acción tenga como única finalidad perjudicar a la demandada, la cual tiene otros mecanismos para preservar sus intereses, como promover la extinción de la comunidad con la venta en subasta pública de los bienes que tiene en común con los actores o incluso, si concurrieran los presupuestos necesarios, pedir alimentos (entendidos éstos en sentido jurídico amplio) con cargo a aquellos.

En consecuencia, debe desestimarse el recurso.

TERCERO:COSTAS.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada ( artículos 394 y 398 LEC).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Asunción contra la sentencia de 27 de julio de 2018, dictada en el procedimiento ordinario nº 313/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Peñarroya-Pueblonuevo, que se confirma íntegramente, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos. El plazo para su interposición se computará desde el momento en que pierda vigencia el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, o, en su caso, las prórrogas del mismo. El computo de plazos para la interposición de recurso de casación y de infracción procesal se estará a lo establecido en el artículo 2 del Real Decreto-ley 16/2000, de 28 de abril , de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.