Sentencia CIVIL Nº 375/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 345/2020 de 02 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.092.00.2-2019/0012494

Recurso de Apelación 345/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Móstoles

Autos de Procedimiento Ordinario 1084/2019

APELANTE/DEMANDADA:BANCO SANTANDER, S.A.

PROCURADOR D. JUAN ANTONIO GOMEZ GARCIA

APELADO/DEMANDANTE:D. Aureliano

PROCURADOR D. FRANCISCO JOSE AGUDO RUIZ

SENTENCIA Nº 375/2020.

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. FRANCISCO MOYA HURTADO

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. CARLOS LÓPEZ-MUÑIZ CRIADO

Dña. MARÍA DEL MAR CRESPO YEPES

En Madrid, a dos de octubre de dos mil veinte.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1084/2019 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Móstoles a instancia de BANCO SANTANDER, S.A. apelante - demandado, representado por el Procurador D. JUAN ANTONIO GOMEZ GARCIA contra D. Aureliano apelado - demandante, representado por el Procurador D. FRANCISCO JOSE AGUDO RUIZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12/03/2020.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA DEL MAR CRESPO YEPES

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Móstoles se dictó sentencia en los autos del juicio ordinario 1084/2019 de fecha 12 de marzo de 2020 subanada por auto de fecha 6 de mayo de 2020 cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando la demanda formulada por la representación de D. Aureliano y Dña. Maribel debo condenar y condeno a Banco Santander SA a que abone a la actora en concepto de daños y perjuicios la suma de 6.663,75 euros más los intereses legales desde de la interpelación judicial; así como al abono de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.-La representación procesal de la entidad demandada, interpuso en tiempo y forma y, previa consignación como depósito de la suma legalmente establecida de cincuenta euros, recurso de apelación, para ante esta Audiencia Provincial, contra la anterior sentencia.

TERCERO.-La representación procesal de la parte demandante D. Aureliano, dentro del término legal conferido al efecto, formuló oposición al precedente recurso de apelación interpuesto de adverso.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, correspondió su conocimiento por turno de reparto a esta Sección, en la que se formó el correspondiente rollo de Sala y comparecidas las partes personadas, por su Presidente se señaló la audiencia para la deliberación, votación y fallo el día 30 de septiembre de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.-Por los demandantes D. Aureliano y Dña. Maribel se promovió demanda de juicio ordinario frente a Banco Santander, S.A. en ejercicio de la acción de responsabilidad derivada del incumplimiento por la entidad Banco Popular Español SA de las obligaciones informativas previstas en el 38 de la TRLMV en relación con el folleto informativo de la Oferta Pública de Suscripción de Acciones de dicha entidad con motivo de la ampliación de capital que llevó a cabo en el año 2016, así como las obligaciones informativas también exigidas en el TRLMV, artículos 118,119 y 124, en relación con el informe financiero anual y semestral e información relevante de obligada publicación, con la consiguiente indemnización por los daños y perjuicios causados a la actora, reclamando una suma equivalente al importe de lo invertido, 10.620 euros, deduciendo de dicha cantidad los importes percibidos por las ventas parciales realizadas, 3.956,25 euros, los rendimientos percibidos por razón de los títulos y el valor al que han quedado en reducidas las acciones con los intereses legales devengados desde la interpelación judicial, incrementados en dos puntos desde la sentencia.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia 4 Móstoles apelada estima el incumplimiento de las obligaciones de información y estima la pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios.

Por Banco de Santander se formula recurso de apelación alegando la falta de legitimación pasiva al haberse adquirido las acciones en el mercado secundario; errónea valoración de las cuentas anuales del Banco Popular; la solvencia económico- financiera de la entidad en todo momento, siendo la causa de resolución del Banco Popular el agotamiento de su posición de liquidez como consecuencia de la fuga de depósitos, que las dos ampliaciones de capital en 2012 y 2016 tuvieron por objeto el saneamiento del balance sin que ello implicase situación de insolvencia, error en la valoración del informe de los inspectores del Banco de España a petición del Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional en las diligencias previas nº 42/2017, error en la valoración de los informes periciales de auditoria de PriceWaterhouseCoopers correspondientes a los años 2007 a 2016 y la no acreditación de que la información del folleto informativo no era cierta y veraz cuyo contenido fue supervisado por la CNMV.

SEGUNDO.-La indemnización de daños y perjuicios por defectuosa información precontractual ( art. 1101 C.c.) encuentra apoyo explícito en la jurisprudencia del Alto Tribunal.

Así la doctrina del T. Supremo afirma:

'Lo que el Tribunal Supremo ha reiterado es que las consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento, como régimen de la ineficacia contractual, se puede traducir en la acción de anulabilidad o en la de daños y perjuicios, no en la resolutoria del contrato. El incumplimiento del deber de información 'constituye título jurídico de imputación de la responsabilidad por daños sufridos'. Así lo recoge la S.T.S. 491/2017, de 13 de septiembre. Sentencia que cita como precedentes las Ss. T.S. 677/16, 16-11 , 397/15, 13-7 , 398/15, 10-7 y la 754/2014, de 30 de diciembre .

Así mismo el artículo 124 de la LMV establece:

1. La responsabilidad por la elaboración y publicación de la información a la que se hace referencia en los artículos 118 y 119 deberá recaer, al menos, sobre el emisor y sus administradores de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente.

2. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, el emisor y sus administradores, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fiel del emisor.

3. La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de que la información no proporciona una imagen fiel del emisor.

TERCERO.-Invocada la falta de legitimación pasiva ad causam por la adquisición de las acciones en el mercado secundario fue desestimada por la juzgadora de instancia por ejercitarse la acción de responsabilidad al amparo del artículo 124 de la LNMV al ser el Banco demandado el emisor de la información y no ejercitarse la acción de nulidad. Banco Santander recurre el pronunciamiento del Juez de instancia manteniendo la misma fundamentación jurídica que en la contestación a la demanda. El artículo 38 LMV proporciona acción para reclamar por los perjuicios causados cuando la adquisición se ha realizado confiando en los datos contenidos en el folleto de emisión, que luego resultaron ser falsos. A esos efectos, la legitimación de BANCO POPULAR, ahora BANCO DE SANTANDER, viene dada por ser ella la autora de tales documentos, trascendentales para impulsar a los destinatarios de la información a adquirir las acciones, bien en la oferta pública, bien con posterioridad durante el tiempo de validez del folleto, que, según el artículo 27 RD 1310/2005, es de 12 meses. Es este un marco temporal donde se objetiva la influencia de los datos sobre solvencia empresarial publicados por la emisora, lo cual encuadra su responsabilidad por los perjuicios en los términos contenidos en el apartado 3 del precepto: ' De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante.'. De esa manera, la legitimación pasiva de la emisora para responder por los perjuicios no viene dada por haber o no vendido las acciones, sino por publicar un folleto con información falsa u omitido en él datos relevantes.

La reciente STS Pleno de 27 de junio de 2019 resuelve la controversia suscitada al declarar que ' La compraventa de títulos en los mercados secundarios oficiales presenta características propias que la distinguen de las reguladas en el Código Civil, pues se trata de un negocio por el que uno o varios intermediarios se obligan a realizar por orden de otro (el vendedor) las actuaciones necesarias para que los valores o instrumentos financieros existentes en el patrimonio de éste se transmitan al comprador a cambio del pago por éste de un precio. Las partes no entran en contacto, las ofertas y las demandas se introducen por un tercero en un sistema informático, en el que las operaciones son anónimas y se produce la compensación y liquidación de forma masificada y normalizada, según un procedimiento establecido reglamentariamente. Por ello, junto a las tradicionales partes del contrato de compraventa, vendedor y comprador, la normativa específica del mercado secundario oficial de la Bolsa de valores exige la intervención necesaria en la conclusión del contrato de un comisionista bursátil y después, en la ejecución, de una entidad de contrapartida central y de una entidad de liquidación. Pero ello no quiere decir que, a efectos obligacionales, tales entidades intermediarias y liquidadoras sean parte en el contrato de compraventa de las acciones, sino que dicho contrato debe realizarse con su intervención mediante la yuxtaposición de otras figuras jurídicas complementarias.-

Concluye, por tanto, dicha resolución, respecto de la relación jurídica nacida de un contrato de compraventa, que frente al ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error, la legitimación pasiva no le corresponde más que el vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno, lo cual nos es aplicable a la acción de responsabilidad por incumplimiento de la obligación de dar información cierta y veraz.

En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sección siendo su más reciente sentencia la de fecha 11 de junio de 2020 que estima la legitimación de Banco Santander porque la acción ejercitada es la de indemnización por daños y perjuicios por la inexactitud del folleto regulada en el artículo 38 LMV, no la de nulidad por lo que la Sala comparte y acoge el pronunciamiento del Juzgador de Instancia en la sentencia apelada.

CUARTO.-El segundo y tercer motivo de apelación se refiere al error en la valoración de los informes periciales que obran en autos de los que resulta según el banco apelante la solvencia económico- financiera de la entidad en todo momento, siendo la causa de resolución del Banco Popular el agotamiento de su posición de liquidez como consecuencia de la fuga de depósitos, que las dos ampliaciones de capital en 2012 y 2016 tuvieron por objeto el saneamiento del balance sin que ello implicase situación de insolvencia, error en la valoración del informe de los inspectores del Banco de España a petición del Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional en las diligencias previas nº 42/2017, error en la valoración de los informes periciales de auditoria de PriceWaterhouseCoopers correspondientes a los años 2007 a 2016 y la no acreditación de que la información del folleto informativo no era cierta y veraz cuyo contenido fue supervisado por la CNMV.

En cuanto a la valoración de la prueba en sede de apelación se ha pronunciado la jurisprudencia menor con abundantes declaraciones que han de ser traídas a colación tras el estudio que hace la apelante en el recurso de apelación sobre cómo ha de realizarse la valoración de la prueba., declaraciones del tenor siguiente: ' la valoración de las pruebas es una facultad reservada a los órganos de instancia, sin perjuicio de que se demuestre que las conclusiones extraídas por el Juzgador de su análisis de las pruebas resulten arbitrarias, absurdas o contrarias a las reglas de la experiencia , en cuyo caso este Tribunal, por la propia naturaleza del recurso de apelación, tiene competencia para revocar, adicionar, suplir o enmendar la sentencia inferior, dictando al respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, a excepción de aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso hubiera quedado firme y no es, por consiguiente, recurrido, el que debe ser tenido por firme y no poder volver a ser considerado y resuelto por otra sentencia de apelación. En este sentido, debe tenerse en cuenta que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS, Sala 1ª, de 1 Mar. 1.994 y de 3 Jul. 1.995 , entre otras)' (sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 5 de enero de 2009 y, en similar sentido entre otras muchas, la de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 20), de 8 febrero de 2007 y la de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 21), de 20 enero de 2006.

La sentencia dictada en primera instancia concluye su razonamiento lógico conforme a las normas de la sana crítica tras una valoración pormenorizada y exhaustiva de los dos informes periciales aportados por la actora, informes periciales a los que el juzgador de instancia otorga mayor imparcialidad que a los aportados por Banco Santander por responder aquellos y ser consecuentes con los hechos que se sucedieron tras la ampliación de capital de mayo de 2016 hechos que concluyeron con la resolución del Banco Popular.

La Sala comparte la valoración pormenorizada y exhaustiva que el juzgador de instancia hace de la prueba practicada y ello porque la prueba concluyente y fundamental en este procedimiento ha sido por la materia sobre la que versa el fundamento factico de la acción ejercitada la pericial por lo que también ha de ser traída a colación una constante jurisprudencia que tiene declarado que la prueba pericial es de apreciación libre y no tasada, susceptible de ser valorada por el tribunal según su prudente arbitrio, sin que existan normas preestablecidas que ordenen su valoración. El único criterio legal de apreciación de la prueba pericial lo constituyen las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC ), las cuales no se encuentran codificadas o recogidas en precepto alguno debiendo ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica ( SS TS 7 enero 1991, 20 febrero 1992, 13 octubre 1994, 1 julio 1996, 30 diciembre 1997, 15 julio 1999, 14 octubre 2000, 13 noviembre 2001, 20 febrero 2003, 28 octubre 2005, 27 febrero 2006 y 2 noviembre 2012). De ahí que la impugnación y consiguiente revisión judicial de la aplicación de estas reglas sólo sea posible de manera excepcional por haberse llevado a cabo prescindiendo de forma flagrante de las reglas de la sana crítica ( SS TS 9 febrero 2006, 16 diciembre 2009, 9 marzo 2010, 18 julio 2011, 14 marzo 2013 y 29 mayo 2014), esto es, cuando en las apreciaciones de los peritos o en la valoración judicial: se incurra en un error esencial, patente o notorio; se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica; se adopten criterios desorbitados o irracionales; se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falseen de modo arbitrario sus dictados, se omitan datos o conceptos relevantes de su informe, o se aparten de su propio contexto; y se realicen apreciaciones arbitrarias y contrarias a las reglas de la común experiencia ( SS TS 7 enero 1991, 20 febrero 1992, 13 octubre 1994, 28 enero 1995, 30 diciembre 1997, 28 junio 2001, 8 febrero 2002, 20 febrero 2003, 30 noviembre 2004, 29 abril 2005, 27 febrero 2006, 9 marzo 2010 y 29 mayo 2014). Además, cuando nos encontramos con dictámenes contradictorios o dispares entre sí, esta interpretación no está reñida con la necesidad de ponderar en su apreciación judicial una serie de circunstancias, tales como: la cualificación profesional, el método empleado e incluso la imparcialidad o vinculación con las partes de cada perito, a fin de decidir cuál ha de ser el más relevante en la valoración propuesta.

QUINTO.-Que la información fue defectuosa y no proporcionó la imagen fiel del emisor se desprende de los siguientes hechos y acontecimientos que se fueron sucediendo en las siguientes fechas y que resulta de la información que ha sido valorada por los peritos en sus informes:

El 26 de mayo de 2016 Banco Popular publicó como hecho relevante la decisión de aumentar el capital social del Banco, mediante aportaciones dinerarias y con reconocimiento del derecho de suscripción preferente de los accionistas de la sociedad. Así, se decía que se había acordado aumentar el capital social por un importe de 1.002.220.576'50 euros, emitiéndose 2.004.441.153 acciones por valor cada una de 0'50 euros, y con un tipo de emisión de 1,25 euros. El aumento de capital tenía por objeto fundamental 'fortalecer el balance de Banco Popular y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos', constando que 'con los recursos obtenidos, Banco Popular podrá reforzar su potente franquicia y modelo de negocio avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista' y 'aprovechar las oportunidades de crecimiento que el entorno ofrezca y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos'.

También se decía que 'tras el Aumento de Capital, Banco Popular dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que puedan afectar de forma significativa a sus estimaciones contables. Para el caso de que se materializasen parcial o totalmente estas incertidumbres, se estima que la necesidad de reforzamiento de los niveles de coberturas durante el ejercicio 2016 podría ascender hasta un importe aproximado de 4.700 millones de euros, que supondría un aumento en 12 puntos porcentuales hasta un 50%, en línea con el promedio del sector. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Banco Popular tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. Banco Popular ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo (' cash pay-out ratio') de al menos 40% para 2018'.

En el documento de conclusiones relativas al aumento de capital se decía que como consecuencia de la misma 'a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestros ratios de capital'.

En la nota sobre las acciones y resumen difundida por la CMNV el 26 de mayo de 2016 (folleto informativo) se decía: 'El banco estima que durante lo que resta del año 2.016 existen determinados factores de incertidumbre que el Grupo considerará en su evaluación continua de los modelos internos que utiliza para realizar sus estimaciones contables. Entre estos factores destacamos por su relevancia: a) entrada en vigor de la circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016, b) crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses, c) preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero, d) inestabilidad política derivada de aspectos tantos nacionales como internacionales, y e) incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entablados contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria'. Se indica también que ese escenario de incertidumbre 'aconsejan aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2.016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, que de producirse, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en tal ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo'.

Esto supone que la imagen que transmitía la entidad no era la de una posible quiebra de la misma, sino la de ampliar el capital con la finalidad de compensar las 'inciertas' posibles pérdidas de 2016 y con una clara evolución positiva que, respecto al ejercicio de 2018, se preveía en términos claramente favorables a los inversores que hubiesen participado en la compra de acciones ya que se preveía que si los resultados del primer trimestre de 2017 eran positivos se reanudaría el pago de dividendos, habiendo previsto que en 2018 la ratio de pago de dividendo sería de 40%.

El 3 de febrero de 2017 la CNMV hizo pública la nota de prensa de Banco Popular en que consta que las pérdidas de 2016 habían sido de 3.485 millones, lo que se había cubierto con la ampliación y exceso de capital. En el apartado de solvencia y liquidez se recogía:

'A cierre de 2016, Popular cuenta con una ratio CET1 phased-in del 12,12%, que cumple holgadamente los requisitos SREP del 7,875%. La ratio de capital total del banco, del 13,14%, cumple igualmente de forma holgada con dichos requisitos.

Por su parte, la ratio de capital CET1 fully loaded proforma se ha visto afectada por algunos elementos volátiles y por las pérdidas del último trimestre. A finales del segundo trimestre esta ratio se situaba en el 13,71% y posteriormente ha sufrido variaciones por diferentes cuestiones, unas ordinarias y otras extraordinarias. Teniendo en cuenta todos estos factores, la ratio CET1 fully loaded proforma se sitúa en el 9,22% y la CET1 fully loadedse sitúa a finales de 2016 en el 8,17%.

El banco cuenta con capacidad de generación de capital mediante: La generación de beneficio: por cada 100 millones de beneficio retenido, se generarán 22 p.b. de capital, debido a los DTAs y la ampliación de umbrales.

La reducción adicional de activos ponderados por riesgo a medida que avanzamos en la reducción de activos no productivos. Por cada 1.000 millones & € de NPAs, c. 20 p.b. de generación de capital.

La venta de autocartera y la reducción de minusvalías de renta fija, que nos permitirá generar 105 p.b. de capital.

Adicionalmente, otra de las alternativas del banco para generar capital de forma inorgánica sería la desinversión en negocios no estratégicos, que pueden generar unos 100 p.b. de capital.'

El 3 de abril de 2017 la demandada comunicó como hecho relevante que el departamento de Auditoría estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016, y efectuaba un resumen de las circunstancias fundamentales objeto de análisis. Se hacía referencia:

- '1) insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones individualizadas, afectando a los resultados de 2016 por un importe de 123 millones de euros;

- 2) posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos estimada en 160 millones de euros; afectando fundamentalmente a reservas;

- 3) respecto al punto 3) del Hecho Relevante se está analizando la cartera de dudosos de 145 millones de euros (neto de provisiones) en relación a un posible no reconocimiento de las garantías asociadas a dicha cartera. El impacto final se anunciará en el 2T2017;

- 4) otros ajustes de auditoría: 61 millones de euros, impactando en resultados 2016;

- 5) determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016, cuyo importe debería ser deducido de acuerdo con la normativa vigente del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno sobre el resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación del importe de estas financiaciones es de 221 millones de euros'.

En las conclusiones se reseñaba: 'del cumplimiento de los requerimientos de capital regulatorio, los impactos anteriormente citados y las estimaciones provisionales de los resultados correspondientes al primer trimestre de 2017, se prevé que la ratio de capital total a 31 de marzo se sitúe entre el 11,70% y el 11,85%, siendo el requerimiento aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11,375%.'

El 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó nota de prensa de Banco Popular en que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones de euros. Respecto a la solvencia se decía: 'A cierre de marzo la ratio CETI phased in del banco es del 10'02% la ratio CETI fully loaded del 7,33% y la de capital total es del 11,91% por lo que Popular sitúa su solvencia por encima de los requisitos exigidos y cumple con el requerimiento total regulatorio mínimo aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11'375%.'

El 11 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía haber encargado la venta urgente del Banco, que existiese riesgo de quiebra del Banco, y que el Presidente del Consejo de Administración hubiese comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos.

El 15 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía que hubiese finalizado una inspección del Banco Central Europeo, que el mismo hubiese manifestado que las cuentas anuales de 2016 de Banco Popular no reflejaban la imagen fiel de la entidad y que la inspección que realizaba el Banco Central Europeo era parte de su programa de supervisión ordinaria.

El 6 de junio de 2017 se celebró reunión del Consejo de Administración de Banco Popular en que se decía que el día anterior se había solicitado una provisión urgente de liquidez al Banco de España por importe de 9.500 millones de euros, que las validaciones habían permitido disponer de cerca de 3.500 millones de euros, pero que ello no impedía que el incumplimiento de la ratio LCR hubiese dejado de ser provisional pasando a ser significativo a efectos de valoración de la inviabilidad del Banco. El consejo aprobó considerar que el Banco Popular tenía en ese momento la consideración legal de inviable y comunicar de manera inmediata al Banco Popular esa situación.

El 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB dictó resolución respecto a Banco Popular en la que decía que el '6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano' y que 'la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el art. 18.1 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio y, en consecuencia, ha acordado declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. La JUR ha establecido que concurren en Banco Popular los requisitos normativamente exigidos para la declaración en resolución de la entidad por considerar que el ente está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público.'

Entre las medidas a adoptar se indicaba que debía procederse a 'la venta de negocio de la entidad de conformidad con los artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio de 2014, previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución' y entre otras medidas se acordó 'Reducción del capital social a cero euros (0&€ ) mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible'. Asimismo se acordaba la transmisión a Banco Santander 'como único adquirente de conformidad con el apartado 1 del artículo 26 de la Ley 11/2015 , no resultando de aplicación al comprador en virtud del apartado 2º del citado artículo las limitaciones estatutarias del derecho de asistencia a la junta o al derecho de voto así como la obligación de presentar una oferta pública de adquisición con arreglo a la normativa del mercado de valores', recibiendo en contraprestación por la transmisión de acciones un euro.

El 28 de mayo de 2018 la CNMV emite informe en el que se recoge que la reexpresión realizada por Banco Popular respecto a la información financiera del ejercicio de 2016 hubiese supuesto la minoración en 126 millones del resultado del ejercicio y de su patrimonio neto en 387 millones de euros; que la actuación de Banco Popular fue de gravedad, relevancia e impacto al haber suministrado información claramente errónea; que existió intencionalidad de algunos miembros de la alta dirección en incurrir en errores; que la información financiera del Banco en 2016 no reflejaba la imagen fiel de la entidad.

SEXTO.-Banco Santander en trámite de recurso continua haciendo una valoración subjetiva del relato factico reseñado en el fundamento jurídico anterior manteniendo el cumplimiento de las obligaciones contables y negando la situación de insolvencia pese a la difícil situación de la entidad bancaria, que reconoce, y manteniendo que fue la fuga de capitales lo que abocó la falta de liquidez del banco y su inviabilidad.

Valorando las pruebas periciales de ambas partes, el Juzgador de Instancia aprecia que el dictamen elaborado a instancias de la actora permite comprobar la ausencia de veracidad de la información suministrada en el folleto al no corresponderse con la situación económica real, como tampoco eran coincidentes con la realidad los resultados de las cuentas de los ejercicios anteriores, mientras en el informe presentado por la demandada no se explican razones capaces de justificar un deterioro tan importante de la situación económica de Banco Popular en los trimestres posteriores a la publicación del folleto (26 de mayo de 2016), lo cual, de acuerdo con el presentado con la demanda, no puede explicarse ni siquiera en caso de haberse materializado los riesgos informados en el folleto como 'factores de incertidumbre'. Afirma que esa situación no podía ser conocida por los demandantes, al no ser inversores profesionales.

SÉPTIMO.-Desde lo anterior procede concluir que la entidad Banco Popular se manifestó de forma inveraz sobre su verdadero estado de situación, tanto respecto a la información pública ofrecida con motivo de la ampliación de capital como con posterioridad, dando pie al error de la parte incurriendo en la responsabilidad que establecen los arts. 38 (relativo al folleto) y 124 de la Ley del Mercado de Valores aprobada por Real Decreto-ley 4/2015, de 23 de octubre (este último referido a la responsabilidad por la elaboración y publicación de la información periódica a que se refieren los arts. 117 y 118 de la ley) y si no, y en todo caso, al amparo del artículo 1.101 del código civil, por lo que la Sala desestima el recurso de apelación formulado por Banco Santander contra la sentencia dictada en los autos de juicio ordinario 1084-2019, que confirma en su integridad.

OCTAVO.-De conformidad con los artículos 398 y 394 de la LEC procede imponer las costas de esta alzada a Banco Santander.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Banco Santander contra sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia 4 de Móstoles de fecha 12 de marzo de 2020 en los autos de juicio ordinario 1084-2019 (rollo de apelación 345-2020) La Sala confirma íntegramente la sentencia. Con expresa condena en costas a la parte apelante y pérdida del depósito necesario para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3390-0000-00-0345-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.