Sentencia CIVIL Nº 375/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 358/2018 de 29 de Julio de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 375

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

Dª. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ

Dª. Mª PILAR RAMIREZ BALBOTEO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ª INSTANCIA Nº 1 DE COÍN.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 358/18.

JUICIO Nº 417/14.

En la Ciudad de Málaga a 29 de julio de 2.020.

Visto, por la SECCION QUINTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio ordinario nº 417/14 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso D. Justino y Dña. Purificacion, representados por la Procuradora Sra. Fernandez Villalobos, que en la primera instancia fueran parte demandante. Es parte recurrida N.M. ROTHSCHILD & SONS, LTD., representada por la Procuradora Sra. Hevia García; y HAMILTON FINANCIAL SERVICES, S.L., que en la primera instancia han litigado como parte demandada.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 22/01/17, aclarada por Auto de fecha 09/01/18 en el juicio antes dicho, cuyo fallo y parte dispositva, respectivamente, es como sigue:

'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradra Sra. Fernández Villalobos en nombre y representación de D. Justino y Dña. Purificacion representados por el Procurador de los Tribunales Sra. Fernández Villalobos y asistido por el letrado Sr. Martínez-Echevarría, frente a N.M. ROTHSCHILD AND SONS LTD., representada por la Procuradora Sra. Hevia García y asistida por el Letrado Sr. Izquierdo Jiménez y frente a la entidad HAMILTON FINANCIAL SERVICE, S.L., en situación de rebeldía procesal, con absolución de los demandados de todos los pedimentos fretnea los mismos ejercitados'.

'SE RECTICA SENTENCIA de fecha 22 de noviembre de 2.017, en el sentido de que en el FALLO, debe decir 'Con expresa condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a este Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 02 de julio de 2.020, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dña. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Por D. Justino y Dña. Purificacion se formuló demanda de juicio ordinario contra la entidad NM Rothschild & Sons Limited y la mercantil Hamilton Financial Services, S.L., recayendo en la instancia sentencia desestimatoria de sus pretensiones. Por la representación procesal de D. Justino y Dña. Purificacion se interpone el presente recurso de apelación contra la mencionada resolución alegando error en la valoración de la prueba e infracción de la normativa especial aplicable al caso enjuiciado.

SEGUNDO.-La parte actora interpuso la presente demanda solicitando que se declarase la nulidad del contrato de préstamo hipotecario suscrito mediante escritura pública de fecha el 16 de octubre de 2006 con la entidad NM Rothschild & Sons Limited sobre la vivienda propiedad de los actores sita en Alhaurín El Grande, en virtud de lo estipulado en el contrato denominado CreditSelect Series 4 (folio 143 y siguientes) suscrito previamente por las partes y que quedó unido a dicha escritura. Se trata de un aparente préstamo con garantía hipotecaria conocido como 'equity release'en el que el importe del mismo no se llega a recibir por el prestatario si no que se destina a la adquisición de carteras de inversiones de activos financieros subyacentes (en este caso se destinó en el fondo de inversión Horizon 2016 Capital Plus Protected), cuya titularidad no suele adquirirla el prestatario sino la entidad prestamista o bien aquella a quien se encomienda su gestión, en este caso Hamilton Finance Services, S.L., y que por regla general pertenece al mismo grupo de empresas o mantiene una estrecha vinculación con la misma. El prestatario carece de la facultad de establecer las carteras de activos que contempla el producto, así como la de fijar que activos integraran la misma ni la distribución de estos dentro de la cartera ni, como hemos dicho, la titularidad de dichos activos. Sin embargo, el prestatario asume íntegramente el riesgo de la inversión pues la garantiza con la hipoteca constituida sobre el inmueble de su propiedad y con la prenda sobre las participaciones del fondo ya que no llega a adquirir su titularidad. En este caso, tal y como se acuerda en el denominado contrato CreditSelect Series 4, se establece una tercera garantía junto con el préstamo hipotecario y el fondo de inversión, a través del contrato conocido por la doctrina como un contrato de seguro de vida 'unit linked'(folio 378). Se trata de un aparente seguro de vida en el que las primas satisfechas por el Tomador se vinculan a carteras de inversiones de activos financieros subyacentes, en este caso las acciones el referido fondo de inversión. El Tomador carece de la facultad de establecer las carteras de activos que contempla el producto, así como la de fijar que activos integraran la misma ni la distribución de estos dentro de la cartera. En el presente caso incluso se invierte en un fondo diferente al elegido en la suscripción (folio 163), lo que evidencia la falta de capacidad del tomador/prestatario para decidir sobre el destino del activo financiero. Sin embargo, el tomador asume íntegramente el riesgo de la inversión. Tanto el préstamo hipotecario como el fondo de inversión y el seguro constituyen así un mismo producto que se ofrecía como un paquete único de inversión en nuestro país, a través de entidades intermediarias que pueden tener o no una vinculación directa entre si pero que en todo caso tienen una misma finalidad en el negocio del que todas participan, en este caso concreto Hamilton Financial Services, S.L.. Existe así una vinculación jurídica y económica entre la concesión del préstamo hipotecario y la inversión en fondos por lo que la contratación de este producto constituye, en su conjunto, una operación económicamente arriesgada y compleja, en la medida en que se afronta una inversión basada en dinero prestado, sujeta al riesgo de pérdidas que pueden alcanzar la integridad del capital del préstamo invertida en fondos y con ello a la perdida del inmueble. Frente a ello la demandada alegó, como se estimó en la instancia, su falta de legitimación pasiva respecto de la nulidad del contrato de inversión que deriva del préstamo ya que entiende debe dirigirse únicamente frente Hamilton Financial Services, S.L.. Ahora bien, examinadas las actuaciones la demanda entablada interesa únicamente que se declare la nulidad del contrato de préstamo hipotecario suscrito con la demandada, es decir, la acción ejercitada se circunscribe al préstamo hipotecario y no al contrato de inversión, consistente en la adquisición de las participaciones en el fondo de financiero, aún cuando dicha adquisición lo fue con el importe del préstamo. Además, como antes señalábamos se trata de un producto único de inversión creado por NMR lo que confería a ésta facultades de supervisión y control sobre el producto financiero como garantía del préstamo, con independencia de si éste fue o no designado por Hamilton por si mismo o por indicación de la propia NMR, ya que ésta, en última instancia, es quien examina el valor y conveniencia del citado fondo al ser uno de los elementos del contrato CreditSelect Series 4. En todo caso quienes carecían de facultades de elección y disposición eran los actores ahora apelantes. Pero es más, en la actualidad la demandada es titular de dichas participaciones, por lo que está legitimada para soportar las consecuencias que sobre dichas participaciones puedan derivarse de la nulidad pretendida sobre el préstamo. Es por ello que la operación examinada debe ser apreciada en su conjunto, como un solo producto, complejo, en el cual las distintas entidades intervinientes captan clientes de forma coordinada para sus respectivos negocios. Sin que lo anterior quede desvirtuado por la referencia efectuada por la demandada en relación con la sentencia dictada por otra sección de esta Audiencia, en cuanto que la misma se refiere, a su vez, a un auto dictado por nuestro Tribunal supremo sobre cuestiones formales sin resolver sobre el fondo de la cuestión planteada. Lo que lleva a estimar este primer motivo del recurso.

TERCERO.-Por la entidad demandada personada en autos se opuso en la instancia la caducidad de la acción al amparo del artículo 1301 del Código Civil debido a que el contrato de autos se suscribió el 16 de octubre de 2006 y la presente demanda se interpuso el 23 de julio de 2014, alegando que por tanto habrían transcurrido mas del plazo de cuatro años establecido en dicho precepto. Con relación a la caducidad de la acción de nulidad que se ejercita, hemos de reiterar lo que ya tenemos dicho en numerosas sentencias, siguiendo lo expuesto por la sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 en la que se dice: 'De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil (LA LEY 1/1889), ' [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] '. La cuestión que suscita la recurrente versa sobre que debe entenderse por consumación del contrato como concepto que marca el día inicial del cómputo del plazo de caducidad de la acción, que no debe confundirse con la perfección del mismo como pretende la apelante. Así lo declaró ya la sentencia 569/2003, de 11 de junio del Tribunal Supremo, que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato, respecto de los contratos de tracto sucesivo como el que nos ocupa, tiene lugar cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones' Y se sigue diciendo : ' En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil (LA LEY 1/1889) fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.Por último,la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 89/2018, de 19 de febrero ha venido a establecer de forma definitiva que 'A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.......En el contrato de swap, el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento....... En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés'.Argumento que resultaría de aplicación al caso enjuiciado pues nos encontramos ante un contrato complejo de inversión, tal y como lo define la sentencia del Pleno de la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo de 12 Enero de 2015, cuando al examinar un contrato de los llamados seguros de vida 'unit linked multiestrategia', señala que a los efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de este tipo de contrato debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato. En el presente caso, pactada la duración del préstamo por 10 años, su vencimiento tendría lugar en el año 2016. Así pues, en el presente caso, no habiéndose cancelado ni extinguido el contrato de préstamo cuando se interpone la presente demanda a 23 de julio de 2014, aún no había transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el el artículo 1301 del Código Civil. Por lo que debe desestimarse la caducidad alegada.

CUARTO.-Como cuestión previa antes de analizar el fondo de la cuestión litigiosa, ha de aclararse si la normativa aplicable para determinar qué información debe ser facilitada al cliente que contrata este tipo de préstamo hipotecario 'equity release',en este caso, además, junto con un contrato de seguro de vida 'unit linked',es exclusivamente la normativa que regula el préstamo o la normativa sobre inversiones, en concreto la Ley del Mercado de Valores y normas que la desarrollan. Como ya dijimos antes el producto ofertado y contratado por los demandantes fue un producto complejo de inversión, que se articuló a través de un préstamo hipotecario 'equity release'y de seguro de vida 'unit linked' .Al respecto también se pronunció la sentencia del Pleno de nuestro Tribunal Supremo de 12 Enero de 2015 en relación con otro producto complejo de inversión, que se articuló en ese caso a través de un seguro de vida 'unit linked'cuando señaló que 'En tales circunstancias, no puede aceptarse la pretensión de rebajar el nivel de exigencia en la información a facilitar al inversor por la empresa de servicios de inversión (en este caso, el banco que diseñó el producto y lo ofertó a sus clientes a través de su red de oficinas), por el procedimiento de entender que no es aplicable la normativa reguladora del mercado de valores, muy exigente en materia de información a suministrar al potencial inversor, y sí solamente la normativa sobre seguros privados, que contiene unas previsiones mucho más genéricas, como es el caso de las contenidas en el art. 60 de la Ley de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados . Esta última normativa será aplicable en cuanto contenga determinadas regulaciones específicas propias del contrato de seguro, que se añaden a las que rigen con carácter general las obligaciones y contratos y con carácter particular los contratos de inversión, pero no en el sentido de rebajar las obligaciones de información que establece la normativa reguladora del mercado de valores.'Pues como añade dicha sentencia, 'La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión (como el contrato de 'equity release'que nos ocupa) impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.'.Y es por ello que la citada sentencia entiende que la Ley del Mercado de Valores es la aplicable a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión como el presente.

QUINTO.-Como venimos repitiendo, el contrato objeto de litis es un producto complejo de elevado riesgo que requiere, tanto para su comercialización, como para su utilización, a profesionales expertos y una información clara y exhaustiva. En este sentido, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, aplicable a la operación de autos al venir incursa dentro de su ámbito dada la fecha de su contratación, establece como anexo un código de conducta en el que, entre otras cosas, se exigía: Que las Entidades ofrezcan y suministren a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. Y que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Desde luego rige en el contrato la autonomía de la voluntad pero ese solo principio no puede servir de único apoyo a la contratación en casos de tan evidente complejidad y difícil entendimiento, de ahí que tanto se haya insistido en la Directiva MiFID en el deber de información y en la necesidad de que la entidad bancaria se asegure de que estos productos solo se contratan con personas con determinados perfiles y bajo muy estrictas condiciones. Asimismo es de aplicación la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito en cuyo artículo 48, apdo. 2 se establecen los principios de transparencia e información que deben observar las entidades de crédito, y la necesidad de que los contratos reflejen necesariamente y de forma clara los compromisos contraídos, así como que la publicidad incluya todos los elementos necesarios para calibrar sus verdaderas condiciones. También ordena que se facilite a los clientes suficiente información con antelación razonable para comprender las características de los productos y si se ajustan a sus necesidades. En el mismo sentido se insiste posteriormente en el Real Decreto 217/2008, y en las normas de conducta contenidas en el anterior Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, centrados en los deberes de la entidad financiera de imparcialidad, buena fe, cuidado, diligencia e información a los clientes, en especial información imparcial, clara, no engañosa, suficiente y comprensible, señaladamente en relación con la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros. Esta realidad hace esencial a la hora de valorar el cumplimiento por las partes de sus obligaciones, determinar el tipo de cliente que suscribe el contrato, su perfil y condiciones de la contratación, e información desplegada por la demandada.

SEXTO.-Cierto es que en la fecha de la suscripción del contrato 'equity release'aún no había entrado en vigor la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modificó la Ley del Mercado de Valores y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de los servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, normas por las que se traspuso al ordenamiento interno la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida como Directiva MiFID (Markets in Financial Instruments Directive ), pero ya se recogían este tipo de servicios o contratos en la Ley 24/1.988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, calificándolos, como ya hemos dicho, como productos complejos y otorgando una específica protección al cliente que los contrata, protección que ya se configuraba, en primer lugar, en el Real Decreto 629/1.993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, al imponer un código de conducta'atendiendo en todo caso al interés de los inversores...'( artículo 2.1), código incluido como anexo en dicho Real Decreto , cuyo artículo 1 imponía como causa de conducta a las entidades el actuar 'con imparcialidad y sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos...',a la vez que establecía un deber de identificación correcta del perfil del cliente, en particular su experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última fuese relevante, para ya, por último, imponer en el artículo 5 de ese Código de conducta unos estrictos deberes de información al inversor, información que debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo estar cualquier previsión o predicción razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos ( artículo 5.3 del Código de Conducta). Es decir, dado el grave desequilibrio estructural que se produce en el mercado en la posición de las partes contratantes, impone específicos deberes a la entidad en orden a la tutela de los intereses de su cliente inversor, no conformándose el legislador con establecer severas prescripciones para garantizar que el inversor tenga perfecto conocimiento de las características y riesgos que tenga el producto que se le ofrece por la entidad, lo que constituye el fin y objetivo de toda la información precontractual, sino exigiendo además que la entidad tutele los intereses del inversor, que los debe tratar'con imparcialidad y sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de estos...' ( artículo 1 del Código General de Conducta). Si existe, como así es, un deber de lealtad contractual para la entidad, exacerbado por el legislador hasta el punto de tratar los intereses del cliente como si fueran propios, el deber de suministrar a sus clientes, dentro de la información a darles, 'toda la que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión...'( art. 5.1 del Código de Conducta), y que 'la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva,...de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata' ( art. 5.3 del citado Código), sólo con el cumplimiento de estos requisitos se alcanzarían realmente las finalidades perseguidas por la citada legislación sectorial del mercado de valores, es decir, que el inversor estuviere realmente en posición de poder adoptar una decisión libre y adecuadamente formada. El deber de información queda tan exacerbado en la legislación del mercado de valores que puede afirmarse que tal comportamiento, tanto precontractual como contractual, por la parte que ocupa una posición preeminente en el mercado, la entidad financiera, no es un mero deber de actividad sino de resultado, esto es que la entidad debe asegurarse de que el inversor ha comprendido el alcance y la posición de riesgos que asume con el producto. Posicionamiento de la legislación sectorial que tiene una inmediata trascendencia en la doctrina sobre la inexcusabilidad del error. En definitiva, cuando no se ha realizado por parte de la entidad financiera la información a su cliente en los términos expuestos, dato fáctico cuya acreditación incumbe a dicha entidad conforme a las normas sobre distribución de la carga de la prueba contenidas en el artículo 217 LEC, y, en particular, en su apartado 6, se incurre en el vicio del consentimiento que se denuncia. Por ello se considera que debe ser ofrecido con el soporte informativo necesario, de manera tal que las entidades financieras estén en condiciones de acreditar que, con anterioridad a la formalización de la operación, se ha facilitado al cliente un documento informativo sobre el instrumento de cobertura ofrecido en el que se indiquen sus características principales sin omisiones significativas, considerando en caso contrario que su actuación sería contraria a los principios de claridad y transparencia que inspiran las buenas prácticas y usos financieros. Desde el punto de vista de la transparencia informativa y de las buenas prácticas bancarias, las entidades deben constatar que sus clientes no albergan incertidumbres o dudas de tipo alguno acerca de aspectos tales como el hecho de que, ante determinados escenarios las consecuencias pueden ser negativas en cuantías ciertamente relevantes. En el presente caso, comenzaremos por resaltar que la demandada debió ser consciente que estaba ante un cliente no profesional ni avezado en este tipo de operaciones, lo que la obligaba a una información especial y a un tratamiento diferenciado a la hora de ofertar el producto a un cliente de estas características y no pretender erróneamente darle un tratamiento de cliente profesional, en aras a facilitarle una menor información sobre el producto ofertado. Cliente, además, que debe ser ser considerado en este caso sin experiencia en este tipo de productos financieros. Esta circunstancia, que conforman las obligaciones de la entidad financiera en orden a la información y evaluación de la idoneidad del cliente permitirá apreciar un déficit o incidencia en la formación del consentimiento, a menos que se demuestre que por cualquier otro medio o forma se le ha proporcionado una información correcta y adecuada sobre las características del contrato y riesgos que asume. Es decir, la normativa sectorial establece unas normas de conducta que debe observar la entidad financiera en el proceso de formación de un contrato financiero derivado, imponiendo una actuación diligente, imparcial y no engañosa en la información precontractual, contractual y postcontractual, a fin de lograr la eficiencia y transparencia en el mercado y la protección del cliente, salvaguardando así la correcta formación de su consentimiento, máxime si carece de conocimientos y experiencia en dicho tipo de productos financieros. Este planteamiento nos lleva a examinar el error en el consentimiento, teniendo en cuenta la incidencia que pueda reconocerse al incumplimiento de la normativa administrativa en la formación de un consentimiento informado. Así, la entidad financiera, al ofertar y promover ante un cliente no familiarizado con instrumentos financieros derivados y sin experiencia en ellos, un producto de esta naturaleza, de carácter complejo, con componente aleatorio y un riesgo inherente, pesaba sobre ésta, la obligación de facilitar al cliente, previamente a la celebración del contrato, un nivel de información completo y adecuado para que pudiera comprender el contenido, funcionamiento, riesgos y repercusiones del producto que se le ofrecía, con franca exposición de los distintos escenarios que pudieran producirse y que habrían de incidir en su economía y prestaciones. Obligación que no queda cumplida en este caso, pues no consta que se ofreciera información suficiente al cliente. Por contra los distintos folletos publicitarios e informativos omiten determinadas cuestiones y otras son descritas de forma confusa. Con ello es evidente, que no solo de forma previa, si no en el mismo momento de la contratación, el cliente no conocía con exactitud cuales eran los riesgos que integraban el mismo, por lo que no puede alegarse de forma estereotipada e impersonal, que la contratante conocía los riesgos que asumía y disponía de suficientes conocimientos y experiencia a tal efecto. Por principio, la carga de probar el cumplimiento de una obligación recae sobre la parte a quien incumbe su cumplimiento y lo afirma, que es aquí la parte demandada. Además de que para la actora la ausencia de información es un hecho negativo, de imposible o difícil prueba, la disponibilidad y facilidad probatoria para acreditar el cumplimiento de tal obligación está bajo la órbita de control de la entidad financiera ( art. 217.7 LEC). Estimamos que los elementos probatorios que obran en las actuaciones son insuficientes en orden a demostrar que la demandada cumplió satisfactoriamente con la obligación informativa que le incumbía, que incidía de manera determinante en el consentimiento de los actores. No se informó ni se describió el alto riesgo de los productos financieros enmascarándose en realidad el carácter altamente especulativo y agresivo del producto. Simplemente, no puede ser que el cliente se limite a dar su consentimiento, a ciegas, fiado en la buena fe de la demandada, a unas condiciones cuyas efectivas consecuencias futuras no puede valorar con proporcionada racionabilidad por falta de información. La doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. En muchas sentencias, que pueden resumirse en la de 11 diciembre 2006 , se ha exigido que para que el error pueda invalidar el consentimiento, con el efecto de que produzca la anulación del contrato en el que concurre, '(...)es preciso, además, que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, (...), y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemental postulado de buena fe(...)'.En el presente caso estaríamos por tanto ante un supuesto de error provocado del que expresamente se ocupa la Jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ), reconociendo el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada, como aquí ocurre. Y como ya dijimos, en este caso no consta probado en las actuaciones que por parte de la recurrente se hubiera facilitando a su cliente toda la información necesaria para la válida formación del consentimiento contractual a la hora de contratar los productos financieros complejos como el que nos ocupa. En definitiva, no ha quedado acreditado que la entidad demandada apelante informara a su cliente de las condiciones esenciales del contrato de una manera clara, correcta, precisa y suficiente, con especial énfasis acerca de los riesgos que aparejaba la operación. Esa falta de información adecuada impidió a la contraparte asumir o representarse con pleno conocimiento los posibles efectos perniciosos de la operación financiera realizada, saber con plena consciencia lo que suscribía. Y como no consta que la información suministrada al cliente fuera clara, detallada, completa (sobre riesgos, volatilidad), adecuada al tipo de cliente no experto de que se trataba, antes del contrato y al tiempo de suscribirse, quedó viciado el consentimiento prestado art. 1261 y 1265 CC, al no tener plena consciencia del contrato que firmaba ni pleno conocimiento de aquello a lo que se obligaba, ni de las obligaciones y riesgos asumidos. En atención a todo lo expuesto es apreciable el error invalidante del consentimiento, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 1265 y 1266 del Código Civil, imputable a la entidad demandada, por no haber proporcionado al suscriptor del producto financiero la información adecuada y completa sobre las características y verdaderos riesgos que asumía. Razones que llevan también a la estimación de este motivo del recurso y con ello, a la declaración de nulidad del contrato de préstamo hipotecario que nos ocupa.

SÉPTIMO.-Como consecuencia de lo anterior, los actores reclaman que, además de la declaración de nulidad del contrato préstamo hipotecario, se les reconozca una indemnización por los daños morales sufridos como consecuencia de lo anterior. Como afirma nuestra jurisprudencia el daño moral constituye una noción dificultosa, relativa e imprecisa y que iniciada su indemnización en el campo de la culpa extracontractual, se amplió su ámbito al contractual, adoptándose una orientación cada vez más amplia, con clara superación de los criterios restrictivos que limitaban su aplicación a la concepción clásica del 'pretium doloris' y los ataques a los derechos de la personalidad. La situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico o espiritual, la impotencia, zozobra, ansiedad, angustia, temor o presagio de incertidumbre y, en cuanto a la prueba lo normal para su determinación es que no sean precisas pruebas de tipo objetivo, sobre todo en relación con su traducción económica, y que haya de estarse a las circunstancias concurrentes. Cuando el daño moral emane de un daño material o resulte de unos datos singulares de carácter fáctico, es preciso acreditar la realidad que le sirve de soporte, pero cuando depende de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad litigiosa, que justifica la operatividad de la doctrina de la 'in re ipsa loquitur', o cuando se da una situación de notoriedad, no es exigible una concreta actividad probatoria. Pues bien, sentado lo anterior, esta Sala, tras ponderar los problemas y las molestias ocasionadas a los actores a raíz de la nulidad declarada, aprecia motivos que permitan calificar de fundada la valoración del daño moral. En este supuesto, la situación creada por el contrato que nos ocupa y la clara percepción por parte de los actores de la posibilidad de perder el inmueble de su propiedad, bien ha podido conllevar una preocupación o disgusto, lo que justifica una indemnización mas allá de la que resulte en razón del daño patrimonial realmente sufrido pues tales circunstancias acreditan por si mismas ese posible impacto, quebranto o sufrimiento psíquico de los actores, cuya reparación, en la medida de lo posible, hace procedente una compensación por la aflicción causada, que se fija en la suma de un único pago de 15.000 euros para ambos actores y de forma conjunta y solidaria por parte de las demandadas.

OCTAVO.-En cuanto a los efectos que se derivan de la nulidad declarada sobre el contrato de préstamo hipotecario debemos señalar que, ademas de la cancelación de la inscripción registral de la hipoteca, debe tenerse en cuenta que si bien es cierto que en un principio señalábamos que la acción ejercitada se circunscribe al préstamo hipotecario y no al contrato de inversión vinculado al mismo, también lo es que las consecuencias de dicha nulidad es la restitución de la situación a la existente con anterioridad a la concertación del tan repetido préstamo hipotecario lo que conlleva, en primer lugar, a la cancelación de la carga hipotecaria que grava la vivienda sita en Alhaurín el Grande como garantía de dicho préstamo. Pero, en segundo lugar, debe tenerse en cuenta que dicha nulidad puede afectar al contrato de inversión, pues como señala la sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 9 de julio de 2014, ' el hecho de que no se haya anulado una determinada operación económica no obsta a que las consecuencias económicas de la misma puedan ser consideradas como un perjuicio vinculado a una operación anterior declarada nula, si se aprecia, la existencia de la debida vinculación causal.'Y en este caso, como ya decíamos al principio, la concesión del préstamo y su garantía hipotecaria y la inversión en el fondo financiero estaban causalmente vinculados, por lo que las vicisitudes que puedan afectar a alguno de los contratos vinculados(en este caso el préstamo hipotecario) tienen incidencia en la dinámica de la del otro u otros(en este caso, el contrato de inversión) ( STS 9 julio de 2014). Por lo que declarada la nulidad del préstamo ésta afectará a la validez del contrato por el que se adquirían fondos financieros con el importe de dicho préstamo y con ello afectará a su vez a la titularidad del fondo, que debe restituirse o cederse a la mercantil demandada pues dichas participaciones del fondo de inversión han sido adquiridas con el importe del citado préstamo hipotecario. Extremo que ya ha acontecido en este caso. A su vez, los actores deberán proceder a la restitución a favor de la entidad NM Rothschild & Sons Limited de la suma de 15.000 euros, única suma recibida por ellos a cuenta del préstamo que se declara nulo. Suma que deberá compensarse, como solicitaron los actores en su demanda, con la indemnización reconocida a estos en concepto de daño moral.

NOVENO.-La estimación del recurso conlleva la estimación de la demanda inicial por lo que las demandadas vendrán obligadas al pago de las costas causadas en la instancia sin pronunciamiento sobre las ocasionadas en esta alzada, a tenor de lo establecido en los artículos 394 y 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimándoseel recurso de apelación formulado por D. Justino y Dña. Purificacion, representados en esta alzada por la procuradora Sra. Fernández Villalobos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Coín, debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en consecuencia, dejando sin efecto la misma, debemos declarar y declaramos la nulidad del contrato de préstamo hipotecario concertado entre los actores, D. Justino y Dña. Purificacion, y la entidad NM Rothschild & Sons Limited mediante escritura pública de fecha 16 de octubre de 2006, restituyéndose las partes recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato en los términos establecidos en el cuerpo de esta resolución, acordándose, asimismo, la cancelación de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad. Condenando a su vez a la mercantil Hamilton Financial Services, S.L. a estar y pasar por dicha declaración. Todo ello, con imposición a las demandadas del pago de las costas ocasionadas por la demanda sin pronunciamiento sobre las causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.

En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal).