Sentencia CIVIL Nº 375/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 5049/2017 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 375/2020

Fecha de sentencia: 30/06/2020

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 5049/2017

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 24/06/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

Transcrito por: COT

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 5049/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 375/2020

Excmos. Sres.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Rafael Sarazá Jimena

D. Pedro José Vela Torres

D. Juan María Díaz Fraile

En Madrid, a 30 de junio de 2020.

Esta sala ha visto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación respecto de la sentencia 419/2017, de 16 de octubre, dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Tenerife, como consecuencia de autos de juicio ordinario n.º 127/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Santa Cruz de Tenerife, sobre nulidad contractual por vicio en el consentimiento.

Es parte recurrente Colegio Rodríguez Campos, S.L., representado por la procuradora D.ª Renata Martín Vedder y bajo la dirección letrada de D.ª Cecilia Cristo Enciso de la Rosa.

Es parte recurrida Banco Santander, S.A., representado por el procurador D. Javier Hernández Berrocal y bajo la dirección letrada de D.ª Noelia Afonso Marrero.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile.

Antecedentes

PRIMERO.-Tramitación en primera instancia.

1.-La procuradora D.ª Renata Martín Vedder, en nombre y representación de Colegio Rodríguez Campos, S.L, interpuso demanda de juicio ordinario contra Banco Santander, S.A., en la que solicitaba se dictara sentencia por la que:

' [...] Se declare:

1.- La nulidad del contrato de confirmación de Swap, así como todos los demás contratos, correlativos y relacionados con éste, por falta o ausencia de consentimiento por parte de la actora, con obligación de las partes contratantes de restituirse recíprocamente lo que hayan percibido y se condene a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a restituir a la actora el importe de las liquidaciones que haya percibido en virtud de los contratos suscritos, más los intereses legales; y debiendo restituir cuantos intereses , comisiones y gastos haya cargado en la cuenta corriente del actor como consecuencia de los contratos suscritos, así como al pago de las costas procesales, sin perjuicio de la obligación de la actora de devolver igualmente las prestaciones recibidas.

2.- Subsidiariamente se solicita la Nulidad del Contrato de Confirmación de Swap y de todos los relacionados, por vicio en el consentimiento; O se declare la Resolución del contrato de Confirmación de Swap y de todos los relacionados, por vicio en el consentimiento; o se declare el vencimiento anticipado con efectos del 10 de julio de 2007, por adolecer de falta de elemento esencial en relación con el vencimiento anticipado; O la nulidad por falta de objeto, de forma que el contrato sea inexistente; O la nulidad por falta de causa del contrato; O bien, se declare el vencimiento anticipado con efectos de 27 de enero de 2015, con obligación, en todos los supuestos de devolución de las cantidades anteriormente señaladas.

' Y todo ello con condena en costas a la parte demandada'.

2.-La demanda fue presentada el 3 de febrero de 2016 y, repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Santa Cruz de Tenerife, fue registrada con el n.º 127/2016. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3.-El procurador D. Javier Hernández Berrocal, en representación de Banco Santander, S.A., contestó a la demanda, solicitando su desestimación y la expresa condena en costas a la parte actora.

4.-Tras seguirse los trámites correspondientes, la Magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia 150/2016, de 25 de octubre, con la siguiente parte dispositiva:

' Que se estima la demanda interpuesta por la entidad Colegio Rodríguez Campos SL contra Banco Santander SA declarando la nulidad del contrato de Confirmación de Swap de 10 de julio de 2007 y de todos aquellos actos que traigan causa del mismo, por manifiesto vicio en el consentimiento con obligación de las partes contratantes de restituirse recíprocamente lo que hayan percibido de los distintos contratos, y se condene a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a restituir a la actora el importe de las liquidaciones que haya percibido en virtud del contrato suscrito más los intereses legales, debiendo la demandada igualmente restituir cuantos intereses, comisiones y gastos haya cargado en la cuenta corriente de la actora como consecuencia del contrato suscrito, sin perjuicio de la obligación de la actora de devolver igualmente las prestaciones recibidas con los respectivos intereses.

' No hay condena en costas'.

SEGUNDO.-Tramitación en segunda instancia.

1.-La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación Banco Santander, S.A. La representación de Colegio Rodríguez Campos, S.L se opuso al recurso.

2.-La resolución de este recurso correspondió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Tenerife, que lo tramitó con el número de rollo 52/2017 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia 419/2017, de 16 de octubre, cuyo fallo dispone:

'Se estima el recurso de apelación formulado por la entidad demandada Banco Santander.

' Se revoca la sentencia recurrida, absolviendo a la entidad demandada de los pedimentos contenidos en la demanda en su contra, sin efectuar expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia.

' No se efectúa expresa imposición de las costas causadas en esta alzada. '

TERCERO.-Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

1.-La procuradora D.ª Renata Martín Vedder, en representación de Colegio Rodríguez Campos, S.L, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

' Motivo primero.- Al amparo del artículo 469.1.2º de la LEC, en relación con el artículo 218.1 de la LEC, con fundamento en la infracción a las normas procesales reguladoras de la Sentencia. La Sentencia recurrida incurre en incongruencia infra petitapor no examinar ni resolver las peticiones subsidiarias planteadas en la demanda, al estimar la caducidad de la acción en cuanto al ejercicio de nulidad del contrato por concurrencia de error en el consentimiento.

' Motivo segundo.- Al amparo del artículo 469.1.4º de la LEC, por vulneración en el proceso civil del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, con indefensión del artículo 24 de la Constitución Española, y éste en relación con los artículos 217.2 y 218.2, ambos de la LEC; y con fundamento en la falta absoluta de valoración de los medios de prueba documental por los de tal carácter aportados al procedimiento o, en otros casos, por haber sido ésta efectuada de manera arbitraria, ilógica o absurda, incurriendo en errores palmarios, y con infracción de las reglas del discurso lógico aplicables al proceso, dicho sea en términos de estricta defensa. '

Los motivos del recurso de casación fueron:

' Motivo primero.- Al amparo del artículo 477.2.3º y 3 de la LEC, por existencia de interés casacional motivado por infracción por interpretación y aplicación errónea de la doctrina del tribunal supremo e infracción del artículo 1301 del Código Civil, en su relación con el artículo 9.3 de la Constitución española y la jurisprudencia que lo interpreta, lo que fundamenta el interés casacional del recurso; concretamente se señalan la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo número 769/2014 de 12 de enero de 2015 y la Sentencia del Tribunal Supremo número 371/2017 de 9 de junio de 2017.

' Motivo segundo.- Al amparo del artículo 477.2.3º de la LEC, por existencia de interés casacional motivado por la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, todas ellas posteriores a la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, que se ha argumentado como fundamento del motivo anterior; en relación con la interpretación del artículo 1301 del Código Civil, en lo relativo al momento en el que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de error. La Sentencia recurrida ignora que mi mandante tuviera por primera vez conocimiento del error padecido con la solicitud de la documentación el día 27 de enero de 2015, y en contra de ello, estima que con la primera liquidación negativa ya tuvo conocimiento del error y acoge la excepción de caducidad de la acción'.

2.-Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 19 de febrero de 2020, que admitió los recursos y acordó dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición.

3.-Banco Santander, S.A. se opuso a los recursos.

4.-Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 24 de junio de 2020, en que ha tenido lugar a través del sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia.

Fundamentos

PRIMERO. -Resumen de antecedentes.

Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes, tal como han sido fijados en la instancia.

1.-El 10 de julio de 2007, la mercantil Colegio Rodríguez Campos, S.L. suscribió con el Banco de Santander, S.A. un Contrato Marco de Operaciones Financiera (en lo sucesivo, 'CMOF') y, contrato de swap ligado a inflación, con vencimiento en julio de 2017 y un nocional de 100.000 euros.

2.-En el desenvolvimiento del contrato se produjeron, en lo que ahora interesa, sendas liquidaciones negativas para la actora en estas fechas y cuantías: (i) el 13 de julio de 2009, 2.673,23 euros; (ii) el 12 de julio de 2010, 4.613,02 euros; (iii) el 12 de julio de 2011, 4.247,55 euros; y (iv) 12 de julio de 2012, 5.735,28 euros.

3.-El 3 de febrero de 2016 la actora interpuso demanda en juicio ordinario frente a Banco de Santander en la que solicitó que se declarase: (i) la nulidad del contrato por ausencia del consentimiento de la actora, por considerar que 'concurre falta de capacidad y representación del firmante del contrato en nombre y representación de la entidad actora'; (ii) subsidiariamente, la nulidad del contrato por vicio en el consentimiento; (iii) subsidiariamente, la resolución del contrato por la imposibilidad sobrevenida de alcanzar el fin perseguido en el contrato; (iv) subsidiariamente, el vencimiento anticipado del contrato 'por adolecer la relación contractual de un elemento esencial como es la regulación de las causas, condiciones y obligaciones de las partes en relación con el vencimiento anticipado'; (v) subsidiariamente, la nulidad del contrato 'por adolecer la relación contractual de un elemento esencial como es el objeto del contrato'; (vi) subsidiariamente, la nulidad del contrato 'por adolecer de causa el contrato'; (vii) subsidiariamente, el vencimiento anticipado del contrato con fecha 27 de enero de 2015, 'fecha en que la actora requirió a la entidad demandada para aceptar la nulidad del contrato sin coste alguno'; y (viii) subsidiariamente, la nulidad por la no incorporación a los contratos por la concurrencia de las cláusulas que infringen la legislación de las condiciones generales de la contratación.

4.-La demandante alegó que: (i) era cliente de la entidad demandada, confiaba plenamente en el asesoramiento que desde la oficina se le prestaba, ya que tenía contratados con dicha entidad diversos productos; (ii) su perfil era conservador; (iii) la demandada le ofreció la posibilidad de contratar un novedoso producto que le permitiría garantizar los costes fijos del colegio, sobre todo los salarios; (iv) inicialmente la actora no prestó interés en el producto ofrecido, dada su falta de capacidad para comprenderlo; (v) sin embargo, la entidad bancaria insistía en contratar dicho producto, reiterando que el mismo estaba diseñado para los mejores clientes y explicando los enormes beneficios, al asegurar a los clientes de las subidas de inflación, que en ese momento tenía una tendencia alcista imparable y asegurando que dicho producto era la mejor cobertura; (vi) se le aseguró que dicho producto podía cancelarse en cualquier momento sin coste alguno; (vii) ante la insistencia del personal del banco se firmó el contrato de Confirmación de Swap ligado a inflación, así como una garantía personal firmada por los administradores de la empresa; (viii) el firmante de los contratos en representación de la demandante, no tenía por sí solo capacidad para actuar en nombre de la empresa, ya que su cargo era de administrador mancomunado, requiriendo como mínimo la firma de otro de los administradores; (ix) el contrato se firmó por un periodo de 10 años, con un nocional de 100.000 euros, sin que se le explicase las consecuencias nefastas que podría tener para el Colegio, ni siquiera se le entregó con antelación a la firma ninguna copia para que pudieran estudiarlo; (x) en ningún momento el banco le explicó, ni informó acerca del carácter especulativo del producto; ni de sus desventajas económicas; y se omitió la información relativa al coste que la cancelación anticipada; (xi) fue en 2012, cuando aparece una liquidación de negativa de 5.735,28 euros, cuando comienzan a entender los perjuicios que dicho producto les causaría; (xii) si bien con anterioridad habían tenido varias liquidaciones positivas, con una sola negativa ya superaba todas las positivas, con lo que comenzaron a entender los graves perjuicios que dicho producto les causaba; (xiii) el banco no les proporcionó la información necesaria para que se formase la voluntad en el cliente (en ningún momento, ni anterior ni posterior a la firma del contrato, les fue entregado el preceptivo tríptico u otra información sobre las características y funcionamiento del producto); (xv) a dicha falta de información se añadía la absoluta falta de experiencia en la contratación de productos especulativos por parte del colegio, cuya actividad está dirigida a la educación, ajena a cualquier actividad relacionada con mercados de inversores o financieros.

5.-En su contestación a la demanda, la demandada se opuso alegando, en lo que ahora interesa, además de cuestiones sustantivas referidas al fondo del asunto, la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada por supuesto vicio del consentimiento, por haber transcurrido a la fecha de interposición de la demanda (3 de febrero de 2016), con exceso, el plazo de los cuatro años del art. 1.301 CC, contado desde la fecha en que la actora recibe la primera liquidación negativa, el 13 de julio de 2009, por importe de 2.673,23 euros, repitiéndose otras liquidaciones también negativas en los años sucesivos.

6.-La sentencia de primera instancia estimó la demanda, y declaró la nulidad del contrato de Confirmación de Swap de 10 de junio de 2007 y de todos aquellos que traigan causa de éste, por manifiesto vicio en el consentimiento, con obligación de las partes de restituirse lo percibido por los citados contratos con los intereses legales, sin efectuar expresa imposición en las costas.

En la sentencia se declararon como hechos probados, en lo que ahora interesa, los siguientes: (i) la actora es una empresa cuyo objeto social es la práctica de la educación; (ii) en la relación con el banco no se conocen operaciones de riesgo; (iii) no consta en los autos que se le informase claramente, con ejemplos sobre las situaciones concretas eventuales y previsibles, como se dieron en la realidad; (iv) no consta que se le suministrara folleto explicativo alguno ni ningún documento previo para que pudiera estudiar la operación; (v) en el acto del juicio comparece la directora de la oficina que se encargó de la tramitación del expediente; de su declaración no aparece justificado que se le diera la información adecuada para la comprensión de la verdadera naturaleza del producto; (vi) no existe ninguna prueba que acredite que el banco ha realizado todas las diligencias adecuadas para cerciorarse de que el cliente era conocedor de forma clara del producto que estaba contratando; (vii) en relación con la cancelación, no existe ningún tipo de información; y (viii) existe una absoluta falta de información sobre el coste de dicha cancelación.

7.-Banco de Santander interpuso recurso de apelación, alegando caducidad de la acción y negando el incumplimiento de los deberes de información que le incumbían.

8.-La demandante se opuso y la Audiencia Provincial dictó sentencia por la que estimó el recurso. La Audiencia entendió que había caducado la acción de nulidad de los contratos de permuta financiera de 12 de julio de 2007. Para ello fija las siguientes premisas:

'[...] la actora interesa la nulidad del contrato por ausencia de consentimiento, de objeto y de causa; la nulidad del contrato por la concurrencia de error en el consentimiento por falta de información y ofrecimiento de un producto financiero no acorde con el perfil del cliente; la resolución contractual por el incumplimiento del deber de información y la nulidad del contrato por infracción de las normas reguladoras de las condiciones generales de la contratación.

'La sentencia de primera instancia, obviando la solicitud de nulidad por ausencia de los elementos esenciales del contrato y la causa referida a las condiciones generales de la contratación, da lugar a la demanda al considerar que concurre nulidad contractual al apreciar error invalidante del consentimiento en la entidad actora, fundamentalmente por ausencia de información que debió ofrecer la entidad demandada para la perfecta comprensión del producto que adquiría la demandante, con las consecuencias legales previstas en los art. 1306 Código Civil.

'La sentencia es recurrida por la demandada en los términos antes expuestos, oponiéndose al recurso la actora que pide la confirmación de dicha sentencia, debiendo por ello estimarse que, aquietada a la resolución judicial, acepta que la única causa que debe ser resuelta es la referida a la nulidad contractual por error en el consentimiento al contratar el Swap, de manera que en esta alzada deberá resolverse sobre la concurrencia del error en el consentimiento y las demás cuestiones relacionadas con dicha causa de nulidad contractual'.

Sobre la base de tales premisas, la Audiencia razona así:

'[...] La nulidad a que da lugar la sentencia dictada en la primera instancia y la parte actora acepta, es la prevista en el art. 1.300 del Código Civil, en este caso, error en el consentimiento que, por la naturaleza del mismo y sus elementos, conlleva la nulidad del consentimiento prestado, acción que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.301 se encuentra sometida para su ejercicio al plazo de cuatro años, siendo constante la doctrina al respecto que señala que se trata de un plazo de caducidad.

'Habiéndose alegado la demandada la concurrencia de la caducidad de la acción en la contestación de la demanda, sin que la sentencia resolviera sobre la misma, y reiterada dicha excepción en esta alzada, antes de entrar a resolver sobre otras cuestiones, es necesario determinar si la acción de nulidad ejercitada por la actora, y sobre la que vamos resolver en esta alzada en el sentido antes expuesto, ha caducado como pretende la recurrente, para lo cual debemos acudir a la doctrina más reciente del Tribunal Supremo sobre esta materia en relación con los productos financieros como el Swap, entre otras, la STS de 12.7.2017 que señaló citando a otra de la misma Sala de 9.6.2017: [...]'

Al hacer aplicación al caso de la doctrina jurisprudencial contenida en las citadas sentencias, la Audiencia llega a la siguiente conclusión:

'[...] teniendo en cuenta que la demanda se interpone el 3.2.2016, y que la primera liquidación negativa, según la documentación que aporta la actora, tiene fecha del mes de julio de 2009, por importe de 2.673,23 euros, seguida de otra en el mismo mes del año 2010, por 4.613,02 euros y así sucesivamente en los años siguientes hasta llegar a 2014, siendo más gravosas cada anualidad, debe convenirse con la jurisprudencia antes referida que en el año 2011, cuando la parte recibe la tercera liquidación negativa consecutiva, ha tenido ya tiempo para plantearse si realmente pudo estar viciado el consentimiento prestado en su día en la celebración del contrato, debiendo estimarse que es a partir del 2009 cuando debemos situar el momento inicial para el cómputo del plazo de los cuatro años de caducidad para el ejercicio de la acción de nulidad del contrato por error en el consentimiento, a que se refiere el art. 1.301 Código Civil, por ser aquel a partir del cual el cliente tiene ya datos suficientes para plantarse la existencia de un consentimiento viciado por la concurrencia del error en los elementos esenciales del contrato que tuvo en cuenta para prestar dicho consentimiento.

' En consecuencia, debe estimarse que la acción ejercitada por la actora se encontraba caducada en el momento de su ejercicio, con la consecuencia de que estimado el recurso formulado por la demandada, procede la revocación de la sentencia recurrida, con desestimación de la demanda'.

9.-Colegio Rodríguez Campos, S.L. interpone recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, que han sido admitidos.

SEGUNDO. -Recurso extraordinario por infracción procesal. Planteamiento del primer motivo y óbices de admisibilidad.

1.-Formulación del primer motivo.

El primer motivo del recurso se formula con el siguiente encabezamiento:

'Primero. - Al amparo del artículo 469.1. 2º de la LEC, en relación con el artículo 218.1 de la LEC, con fundamento en la infracción a las normas procesales reguladoras de la Sentencia. La Sentencia recurrida incurre en incongruencia infra petitapor no examinar ni resolver las peticiones subsidiarias planteadas en la demanda, al estimar la caducidad de la acción en cuanto al ejercicio de nulidad del contrato por concurrencia de error en el consentimiento'.

2.-En el desarrollo del motivo se aduce, en síntesis, que la sentencia infringe el art. 218.1 LEC, al incurrir en incongruencia infra petita,pues en la demanda se ejercitaron ocho acciones, de las cuales una era la principal (nulidad de pleno derecho por falta del consentimiento) y las siguientes tenían carácter subsidiario respecto de la anterior. Pese a ello, la Audiencia hace un razonamiento que carece de fundamento al estimar que la única pretensión que debe ser resuelta en apelación es la referida a la nulidad contractual por error en el consentimiento, cuando lo correcto hubiera sido que, estimada la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento, hubiese entrado a conocer el resto de las acciones subsidiarias.

3.-En su contestación al recurso, la demandada se opone a la admisión del motivo alegando que:

(i) la pretensión de la recurrente obvia que la acción de nulidad por vicio en el consentimiento no era la principal de su demanda, sino subsidiaria respecto a sus pretensiones de nulidades radicales (por falta de consentimiento por la firma de uno solo de los administradores mancomunados, y por falta de objeto y de causa de los contratos). Si embargo, ningún problema o infracción denunció la recurrente cuando la sentencia de primera instancia estimó la demanda mutando el orden de los citados pedimentos. Siendo conocedora de ello, se aquietó y no solicitó aclaración o complemento;

(ii) en el recurso de apelación la postura de la recurrente fue la de conformidad íntegra con lo resuelto en la primera instancia, sin realizar manifestación alguna respecto al resto de pretensiones del suplico, en concreto respecto de la ausencia de pronunciamiento de su petición principal (nulidad radical), para el eventual supuesto de que fuera estimado el recurso de apelación.

TERCERO. -Planteamiento del segundo motivo y óbices de admisibilidad.

1.-Formulación del segundo motivo.

El segundo motivo del recurso extraordinario de infracción procesal se encabeza con la siguiente formula:

'Motivo segundo.- Al amparo del artículo 469.1.4º de la LEC, por vulneración en el proceso civil del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, con indefensión del artículo 24 de la Constitución Española, y éste en relación con los artículos 217.2 y 218.2, ambos de la LEC; y con fundamento en la falta absoluta de valoración de los medios de prueba documental por los de tal carácter aportados al procedimiento o, en otros casos, por haber sido ésta efectuada de manera arbitraria, ilógica o absurda, incurriendo en errores palmarios, y con infracción de las reglas del discurso lógico aplicables al proceso, dicho sea en términos de estricta defensa'.

2.-La fundamentación del motivo se resume así:

'El presente motivo trae causa de la infracción por existencia de errores patentes, o de arbitrariedad, en la valoración de la prueba, que afecta a la fijación de los hechos, realizada por la Sentencia recurrida, que comporta una infracción al derecho a la tutela judicial efectiva, es procedente el recurso interpuesto, conforme así lo determinan las Sentencias de Tribunal Supremo nº 326/2012 de 30 de mayo, la nº 211/2010 de treinta de marzo y la 495/2009 de 8 de julio, entre otras'.

El error que se imputa a la sentencia se refiere a: (i) su conclusión de que en el año 2011, cuando la demandante recibe la tercera liquidación negativa consecutiva, ha tenido ya tiempo de plantearse si realmente pudo estar viciado el consentimiento prestado en su día, y (ii) la afirmación de que a partir del 2009, fecha de la primera liquidación negativa, comienza el cómputo del plazo de los cuatro años de caducidad de la acción.

Frente a ello, la recurrente afirma que tal conclusión resulta ilógica; en tales fechas creía que lo que había contratado era un seguro y que los cargos que le llegaban a su cuenta eran gastos derivados del propio seguro; en tales fechas desconocía las características y riesgos del contrato objeto de la litis; y que no obtuvo copia del contrato de permuta financiera hasta que no reclamó al banco la información en 27 de enero de 2015.

3.-La recurrida opone causa de inadmisibilidad del motivo por incurrir en el vicio de hacer supuesto de la cuestión al no respetar la base fáctica de la sentencia.

CUARTO. -Posposición de su examen a la resolución del recurso de casación.

A la vista del objeto de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal que han quedado expuestos, y teniendo en cuenta que en caso de prosperar el recurso de casación resultaría intranscendente la estimación o desestimación de aquél, procede que invirtamos el orden de resolución de ambos recursos para examinar en primer lugar los motivos del recurso de casación.

QUINTO. -Recurso de casación. Planteamiento de los motivos primero y segundo, y admisibilidad.

1.-Formulación del primer y segundo motivos.

El recurso de casación se interpone en su modalidad de interés casacional y se funda en dos motivos.

El primer motivo se presenta bajo el siguiente epígrafe:

'Motivo primero.- Al amparo del artículo 477.2.3º y 3 de la LEC, por existencia de interés casacional motivado por infracción por interpretación y aplicación errónea de la doctrina del tribunal supremo e infracción del artículo 1301 del Código Civil, en su relación con el artículo 9.3 de la Constitución española y la jurisprudencia que lo interpreta, lo que fundamenta el interés casacional del recurso; concretamente se señalan la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo número 769/2014 de 12 de enero de 2015 y la Sentencia del Tribunal Supremo número 371/2017 de 9 de junio de 2017'.

El segundo motivo se encabeza del siguiente modo:

'Motivo segundo.- Al amparo del artículo 477.2.3º de la LEC, por existencia de interés casacional motivado por la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, todas ellas posteriores a la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, que se ha argumentado como fundamento del motivo anterior; en relación con la interpretación del artículo 1301 del Código Civil, en lo relativo al momento en el que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de error. La Sentencia recurrida ignora que mi mandante tuviera por primera vez conocimiento del error padecido con la solicitud de la documentación el día 27 de enero de 2015, y en contra de ello, estima que con la primera liquidación negativa ya tuvo conocimiento del error y acoge la excepción de caducidad de la acción'.

2.-El desarrollo del primer motivo se resume así:

'La Sentencia recurrida infringe el artículo 1301 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta, lo que fundamenta el interés casacional del recurso; concretamente se señala la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo número 769/2014 de 12 de enero de 2015 (se aporta como documento nº3) y la Sentencia del Tribunal Supremo número 371/2017 de 9 de junio de 2017 (se aporta como documento nº4).

'En todas ellas, el Tribunal Supremo resuelve acerca del momento de la consumación del contrato, estableciendo cuando se debe de considerar el día inicial para que comience el cómputo del plazo del ejercicio de la acción de nulidad del contrato. Todo ello, a efectos de apreciar la excepción de caducidad por transcurso de cuatro años desde que debe ser considerada la presencia cabal y completo conocimiento del accionante del error padecido en la suscripción del contrato'.

El desarrollo del segundo motivo se funda en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre lo resuelto acerca del momento de la consumación del contrato. Todo ello, a efectos de apreciar la excepción de caducidad por transcurso de cuatro años del accionante del error padecido en la suscripción del contrato.

En concreto, se citan las siguientes sentencias en conflicto: (i) de un lado, las sentencias de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valladolid, número 327/2017 de 3 de octubre de 2017 y número 337/2017 de 6 de octubre de 2017, que consideran que para determinar la consumación de contratos complejos como los bancarios, habrá que estar al hecho por el que pueda afirmarse que los clientes pudieron tomar consciencia sobre el producto complejo contratado; y (ii) de otro lado, en sentido contrario, las sentencias de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, número 419/2017 de 16 de octubre de 2017, siendo ésta, la Sentencia recurrida; la número 241/2017 de 26 de mayo de 2017 y la número 134/2016 de 11 de abril de 2016, que son partidarias de contar el plazo de caducidad a partir de la existencia de una primera liquidación negativa.

3.-Admisibilidad.

La demandada recurrida se opone al recurso de casación mediante escrito en el que solicita la desestimación de los dos motivos, en primer lugar, alegando su inadmisibilidad por carencia manifiesta de fundamento, por alterar la base fáctica de la sentencia recurrida y por falta de justificación del interés casacional ( art. 483.2.4º, en relación con el art. 477.2.3º LEC),

No se aprecian los óbices de admisibilidad alegados por la parte recurrida.

Como hemos declarado en la sentencia 96/2020, de 11 de febrero:

'es doctrina de esta sala (auto de pleno de 6 de noviembre de 2013, reiterado, en lo que atañe a materia de seguros, en sentencias 222/2017, de 5 de abril, 273/2018, de 10 de mayo, 562/2018, de 10 de octubre, y 37/2019, de 21 de enero) que para superar el test de admisibilidad es suficiente la correcta identificación del problema jurídico planteado y una exposición adecuada que ponga de manifiesto la consistencia de las razones de fondo del recurso de casación; es decir, que se plantee una controversia jurídico-sustantiva relacionada con una norma de la misma naturaleza citada en el recurso como infringida y que sea de pertinente aplicación al caso atendiendo a la razón decisoria del fallo impugnado, así como que en el planteamiento de la controversia se respeten los hechos probados y todo ello permita que la parte recurrida pueda oponerse al recurso sabiendo cuáles son las cuestiones relevantes y que esta sala pueda abordar la cuestión jurídica planteada'.

Todos estos presupuestos se cumplen en el caso. Los hechos probados en la instancia y su valoración se respetan, pues la controversia gira en torno a sendas cuestiones jurídicas (día inicial del cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad y, en su caso, esencialidad y excusabilidad del error vicio del consentimiento). El interés casacional ya fue apreciado en el trámite de admisión, y se abordará al desarrollar la argumentación de la contestación al fondo del recurso, que comenzamos analizando por el primero de sus motivos.

SEXTO. -Dies a quo a partir del cual empieza a correr el plazo de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento de un contrato se swap.

1.-La sentencia recurrida ha declarado caducada la acción respecto del Contrato Marco de Operaciones Financiera (en lo sucesivo, 'CMOF') y contrato de swap ligado a inflación suscritos el 10 de julio de 2007. La demandante, ahora recurrente, sostiene que, al declarar caducada la acción, la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial de esta Sala establecida en la sentencia del Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 y en la sentencia núm. 371/2017 de 9 de junio de 2017. La recurrida considera que en aplicación de esa misma jurisprudencia el recurso debe ser desestimado.

2.-En un caso en el que la sentencia de primera instancia consideró (y la Audiencia no corrigió) como día inicial del cómputo del plazo el de la perfección de un contrato de seguro de vida 'unit linked multiestrategia' en el que el cliente había perdido toda la inversión realizada, la sentencia del Pleno de esta Sala 769/2014, de 12 de enero de 2015, en la que la ahora recurrente apoya su recurso de casación: i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

Mediante una interpretación del art. 1.301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la Sala no resulta que el cómputo del plazo de la acción del art. 1.301 CC deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento de este, lo que iría contra el tenor literal del citado art. 1301.IV CC, que dice que el plazo de duración de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

3.-Como precisó la sentencia de Pleno núm. 89/2018, de 19 de febrero, a los efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swapsdebe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

En el contrato de swapel cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo, ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

En los contratos de swapsno hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés.

4.-En el presente caso, en los contratos celebrados el 10 de julio de 2007 se determinaba un plazo contractual de diez años, de manera tal que el plazo de vigencia terminaba el 10 de julio de 2017, por lo que en esta fecha tuvo lugar la consumación del contrato. Puesto que la demanda se interpuso el 3 de febrero de 2016, no había transcurrido el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato y la acción de impugnación se ejercitó dentro del plazo legalmente previsto.

Al no entenderlo así, la sentencia recurrida ha infringido el art. 1.301 CC y la jurisprudencia de esta Sala.

5.-En consecuencia, este primer motivo de casación debe ser estimado. Con ello deviene innecesario entrar en el examen del segundo motivo del recurso.

Habiéndose limitado el pronunciamiento de la Audiencia Provincial a esta cuestión, debemos casar la sentencia recurrida y asumir la instancia para resolver el recurso de apelación en cuanto al resto de las cuestiones diferentes a la caducidad de la acción.

A la vista del suplico del recurso de casación, en el que se pide la confirmación de la sentencia de primera instancia, en la que se declaró la nulidad del contrato por error vicio del consentimiento, comenzaremos por el examen de esta pretensión que, en caso de ser estimada, haría ya innecesario resolver el recurso extraordinario de infracción procesal y el resto de las pretensiones subsidiarias de la demanda.

SÉPTIMO. -La nulidad del contrato por error vicio del consentimiento.

1.-En el recurso de apelación se denunciaba infracción de los arts. 1265 y 1266 CC en relación con la jurisprudencia sobre el error vicio del consentimiento. Tal y como se había alegado en la contestación a la demanda, la demandada considera que se cumplieron todos los requisitos exigidos para la contratación de este tipo de productos financieros, con la información precisa y el pleno consentimiento en el momento de la firma por parte del cliente, conocedor de los términos del contrato.

Rechazó que la demandante no tuviera conocimiento de las características del producto que estaba contratando, ya que la información previa y los conocimientos financieros del administrador de la entidad demandante demuestran el conocimiento de los distintos escenarios que podía producirse con dicho producto. Adujo que la obligación legal de la mercantil de llevar una contabilidad ordenada excluye la posibilidad de que ignorase la naturaleza de los cargos en cuenta correspondientes a las liquidaciones negativas giradas desde el año 2009, que la demandante afirma haber interpretado como primas del seguro de cobertura que creía tener contratado.

2.-Esta sala ya ha dictado un número muy considerable de sentencias, que conforman una jurisprudencia reiterada y constante, sobre el error en la contratación de productos y servicios de inversión y, en concreto, en la contratación de swapsde tipos de interés por parte de clientes que no tienen la cualidad de profesionales del mercado de productos financieros y de inversión.

3.-En casos como el presente en que resultaba de aplicación la legislación anterior a la incorporación al Derecho español de la normativa MiFID (los contratos litigiosos se suscribieron el 10 de julio de 2007, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores), la citada doctrina ha apreciado la nulidad del contrato por error en el consentimiento cuando el error haya sido causado por el incumplimiento por la empresa de servicios de inversión del deber de información al cliente que le impone la normativa sectorial, fundamentalmente en cuanto a los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas de elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación (entre las más recientes, sentencias 562/2016, de 23 de septiembre, 595/2016, de 5 de octubre, 668/2016 y 669/2016, de 14 de noviembre, 732/2016, de 20 de diciembre, 7/2017, de 12 de enero, y 10/2017, de 13 de enero).

4.-De esta doctrina y en lo que ahora interesa, conviene destacar lo siguiente:

4.1. Por lo que respecta a los deberes de información de las entidades financieras en este tipo de contratos, se viene declarando que la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español, en particular el artículo 79 bis LMV 1988 (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), tan solo acentuó las obligaciones de dichas entidades con respecto a sus clientes, pero no supuso una regulación realmente innovadora.

En este sentido, la citada sentencia, 10/2017, de 13 de enero, reitera que la normativa pre-MiFID:

'ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swapque contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. [...]

' Además, ha de tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha a los contratos de permuta financiera litigiosos, y expresamente invocado en el recurso, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

' El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

''1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

'3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos''.

4.2. Sobre la posible incidencia en el error que tiene el incumplimiento de los referidos deberes de información, dicha doctrina jurisprudencial viene declarando:

a) Que el déficit informativo puede hacer presumir el error.

En el caso de los swaps, el incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los mismos, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo.

La citada sentencia 10/2017, de 13 de enero, reiterada por la núm. 89/2018, de 19 de febrero, declara al respecto:

'la entidad recurrida prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

' A su vez, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente'.

b) Que la obligación de informar es activa, no de mera disponibilidad, por lo que la posibilidad de contar con asesoramiento externo no es un dato relevante a la hora de apreciar una actuación no diligente del cliente que excluya la excusabilidad del error. La misma sentencia 10/2017 declara, y la 89/2019 reitera, sobre este punto:

'No obstante, según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 676/2015, de 30 de noviembre, es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación -activa y no de mera disponibilidad- de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios'.

c) Que no resulta suficiente el contenido de la documentación contractual ni el aviso genérico sobre los riesgos.

Así, la sentencia 727/2016, de 19 de diciembre, razona:

'Y en cuanto al aviso genérico sobre la existencia de riesgos, como dijimos en la sentencia n.º 195/2016, de 29 de marzo, no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato de swap, la mera lectura de las estipulaciones contractuales no es suficiente y se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente en las elevadas liquidaciones negativas practicadas, y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( sentencias n.º 689/2015, de 16 de diciembre, y 31/2016, de 4 de febrero). Como hemos dicho en múltiples resoluciones, no basta una mera ilustración sobre lo obvio, es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés'.

Las sentencias 2/2017, de 10 de enero, y 89/2018, de 19 de febrero, reiteraron al respecto que:

'En este tipo de contratos complejos y arriesgados, como son calificados por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), en los que pueden producirse graves consecuencias patrimoniales para el cliente no profesional, de las que un cliente de este tipo no es consciente con la mera lectura de las estipulaciones contractuales, que contienen términos específicos de este mercado y fórmulas financieras de difícil comprensión para un profano, la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada, y cuáles son los concretos riesgos en que podría incurrir el cliente, como son los que luego se concretaron en las liquidaciones desproporcionadamente negativas para las demandantes. De ahí las obligaciones estrictas y rigurosas que la normativa sectorial impone a las entidades financieras respecto de la información que deben suministrar a sus clientes. No se trata de abrumar al cliente con fórmulas, datos y cifras, que más que dar información, la ocultan, sino de asegurarse de que el cliente ha comprendido la naturaleza y riesgos del producto o servicio mediante una explicación clara, imparcial y no engañosa de estos extremos'.

En suma, para excluir la existencia de error o su carácter excusable, no es bastante el mero contenido del contrato y su lectura por parte del cliente ni basta 'una mera ilustración sobre lo obvio', es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, en el que se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, puede haber resultados positivos o negativos para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, incluye advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés.

d) Que para poder excluir el error o su excusabilidad son necesarios conocimientos especializados en esta clase de productos. Según recuerdan las referidas sentencias 10/2017 y 89/2018:

'No cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir esta capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume. [...] Aquellos meros conocimientos generales no son suficientes, y la experiencia de la compañía en la contratación de swapstampoco, pues el error vicio se predica de la contratación de todos ellos y, por el funcionamiento propio del producto, es lógico que el cliente no fuera consciente de la gravedad del riesgo que había asumido hasta que se produjeron las liquidaciones negativas con la bajada drástica de los tipos de interés, a partir del año 2009'.

La formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swapno es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos ( sentencias 579/2016, de 30 de septiembre, 549/2015, de 22 de octubre, 633/2015, de 19 de noviembre, 651/2015, de 20 de noviembre, 676/2015, de 30 de noviembre, 2/2017, de 10 de enero, y 11/2017, de 13 de enero). En consecuencia, no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera (p. ej., sentencias 676/2015, de 30 de noviembre, 2/2017, de 10 de enero y 11/2017, de 13 de enero), y el conocimiento especializado exigible en la contratación de este tipo de productos financieros complejos 'tampoco se puede deducir por el hecho de haber sido el encargado de relacionarse con los bancos para el tráfico normal de la empresa, debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad declarada del producto' ( sentencia 594/2016, de 5 de octubre).

5.-En la doctrina más reciente el error contractual no se convalida ni por la cancelación del swapcon objeto de impedir que se generen más pérdidas, ni por la existencia previa de liquidaciones negativas o positivas para el cliente, ni por la realización sucesiva de distintas permutas financieras. La sentencia 243/2017, de 20 de abril, dice:

'Que el cliente tuviera una voluntad cumplidora y abonase las correspondientes liquidaciones negativas no puede volverse en su contra para considerar que tales actuaciones tuvieron como finalidad y efecto la confirmación de los contratos viciados: lo que evidencia es su buena fe contractual y su voluntad de no convalidar el consentimiento erróneamente prestado'.

En esta línea, en la sentencia 691/2016, de 23 de noviembre, también se dijo que dicha confirmación no se da cuando el cliente, pese a las liquidaciones negativas, cumple el contrato en sus propios términos, para no dar lugar a una resolución por incumplimiento a instancia de la parte contraria; sin que resulte de aplicación la doctrina de los actos propios y los arts. 1.310, 1.311 y 1.313 CC.

6.-En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial procede la desestimación del recurso de apelación, por las siguientes razones:

1.ª) Si partimos de los propios hechos probados en la instancia, no cabe concluir que la entidad financiera cumpliera los deberes de información que establecía la legislación respectivamente aplicable.

De tales hechos resulta que el banco no ha acreditado que proporcionara al demandante la información necesaria para que pudiera prestar un consentimiento cabal e informado sobre el producto que iba a contratar, que no se correspondía con la línea de productos comunes que se venían contratado hasta esos momentos por la sociedad demandante, pues no se le conocían operaciones de riesgo anteriores con el banco.

Así se afirma en la instancia: 'No consta en los autos que se le informase claramente, con ejemplos sobre las situaciones concretas eventuales y previsibles, como se dieron en la realidad. No consta que se le suministrara folleto explicativo alguno ni ningún documento previo para que pudiera estudiar la operación'. Se añade que en el acto del juicio compareció la directora de la oficina que se encargó de la tramitación del expediente, y que de su declaración 'no aparece justificado que se le diera la información adecuada para la comprensión de la verdadera naturaleza del producto'. Y en relación con la cancelación, se ha sentado como hecho probado que 'no existe ningún tipo de información sobre la misma, ya que se trata de un producto a término, no siendo la cancelación una característica del producto'; y en concreto respecto del coste de cancelación se afirma que 'existe una absoluta falta de información del coste de dicha cancelación'.

2.ª) La consideración de la entidad demandante como minorista, no experta en la contratación de productos financieros, a la vista de la actividad empresarial a la que se dedicaba (centro de educación), sin experiencia en la contratación de productos financieros de riesgo. En este sentido, desde la primera instancia se ha fijado como hecho probado que 'el actor es una empresa cuyo objeto social es la práctica de la educación. [...] En la relación con el banco no se conocen operaciones de riesgo'.

3.ª) El que aceptara liquidaciones negativas no implica que la demandante conociera el riesgo del contrato que se le ofreció, pues, al margen de su incidencia en la determinación del momento en que pudo tener conocimiento de la verdadera naturaleza y riesgos del contrato, en todo caso es un hecho posterior a la propia celebración de éste, que, en consecuencia, no enerva el vicio congénito del consentimiento padecido, ni su eficacia invalidante. El abono de tales liquidaciones negativas tampoco comporta la realización de actos de confirmación o convalidación del contrato, pues sin necesidad de entrar a juzgar a partir de qué momento se realizaron con conocimiento del error, no se ha acreditado que respondiesen a un propósito convalidante del contrato.

7.-En consecuencia, desestimamos el recurso de apelación, y con ello confirmamos la sentencia de primera instancia, y estimamos íntegramente la demanda.

OCTAVO. -Costas y depósitos.

1.Estimado el recurso de casación no hacemos expresa condena en costas ( art. 398.2 LEC). Tampoco respecto del recurso extraordinario por infracción procesal que no ha sido resuelto.

2.Desestimado el recurso de apelación de Banco de Santander, se le imponen las costas de ese recurso ( art. 398.1 LEC).

3.Al haber sido estimada la demanda, corresponden las costas de la primera instancia a la demandada ( art. 394 LEC).

4.Se acuerda la devolución de los depósitos constituidos para la interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y casación, en virtud de la Disposición Adicional 15.ª, apartado 8.º, de la LOPJ.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.ºEstimar el recurso de casación interpuesto por Colegio Rodríguez Campos, S.L. contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Secc. 3.ª), de 16 de octubre de 2017 (rollo de apelación 52/2017) que dejamos sin efecto y en su lugar acordamos lo siguiente.

2.ºDesestimar el recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Santa Cruz de Tenerife de 25 de octubre de 2016 (procedimiento ordinario 127/2016), que confirmamos, estimando íntegramente la demanda.

3.ºImponer las costas ocasionadas en primera instancia y las del recurso de apelación a la demandada y apelante. No imponer las costas de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.

4.ºSe acuerda la devolución de los depósitos constituidos para la interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y casación.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.