Sentencia CIVIL Nº 375/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 324/2021 de 03 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 324/2021 - AUTOS Nº 83/21

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE GRANADA

ASUNTO: DIVORCIO CONTENCIOSO

PONENTE ILTMA.SRA. Dª MARÍA LOURDES MOLINA ROMERO

S E N T E N C I A N Ú M 375/2021

ILTMOS. SRES.PRESIDENTADª LOURDES MOLINA ROMEROMAGISTRADOSD.JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZD.FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

En la Ciudad de Granada, a tres de Diciembre de dos mil veintiuno.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo Nº 324/2021- los autos de Divorcio nº 83/2021 del Juzgado de Primera Instancia Nº 10 Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Eva María contra D. Casimiro, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha once de mayo de dos mil veintiuno, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Se estima parcialmente la demanda presentada por DOÑA Eva María, representada por la Procuradora de los tribunales doña Mercedes Lucía González Gómez, frente a DON Casimiro,representado por la Procuradora de los Tribunales Irene Amador Fernández y con la intervención del Ministerio Fiscal.

Y en consecuencia SE DECLARA EL DIVORCIOdel matrimonio contraído por las partes el 29 de julio de 2011, con todos los efectos legalesinherente a dicha declaración.

Se acuerdan las siguientes medidasque regirán el divorcio de los cónyuges:

1.- La patria potestad será ostentada y ejercida por ambos progenitores conjuntamente de acuerdo a lo previsto en el artículo 156 del Código Civil . En caso de discrepancia podrán acudir al auxilio de la autoridad judicial, artículo 156 ex del Código Civil .

2.- La guarda y custodia de los menores se le atribuye a la señora Eva María.

3.- Respecto del régimen de visitas procede fijar uno de carácter temporal que, una vez cambie la situación laboral y de vivienda del señor Casimiro, se instaurará un régimen ordinario de visitas. Lo mismo ocurrirá respecto a las vacaciones. En este sentido, hay que distinguir:

a) Hasta que el señor Casimiro regularice su situación laboral y se traslade a un piso en buenas condiciones de habitabilidad para pernoctar con los menores:El señor Casimiro tendrá derecho a estar con sus hijos menores las tardes de los martes y jueves de cada semana, desde la salida del colegio (14:00), hasta las 19:00 de la tarde.

En cuanto al régimen de entregas y recogidas, teniendo en cuenta que las partes viven en DIRECCION000 y Granada, la señora Eva María deberá entregar y recoger a los menores en el domicilio del señor Casimiro hasta que el mismo disponga de un turismo para poder desplazarse, momento a partir del cual, el señor Casimiro será quien recoja y entregue a los menores en el domicilio materno sito en DIRECCION000.

Respecto a las vacaciones de navidad y Semana Santa, se seguirá el mismo régimen de visitas anteriormente señalado, teniendo el progenitor derecho a estar con los menores los martes y jueves de cada semana en el horario señalado con anterioridad (desde las 14:00 hasta las 20:00 de la tarde).

Por otro lado, en lo que respecta a las vacaciones de verano, entendiendo como tales los meses de julio y agosto, el padre tendraÂ? en su compan~iÂ?a a los dos hijos menores los martes y jueves correspondientes a dos semanas consecutivas de cada uno de esos dos meses, desde las 14:00 horas hasta 20:00 horas, eligiendo el periodo que corresponde a cada uno, en los an~os pares la señora Eva María y los impares el señor Casimiro, comunicando al otro progenitor dicha decisión con un mes de antelación al día del comienzo del periodo estival.

Durante las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, las entregas y recogidas de los menores se efectuarán por la madre, los abuelos maternos o persona autorizada por ambos progenitores en el domicilio paterno al carecer el padre de vehículo con el que poder desplazarse, hasta que el momento en que eÂ?ste disponga de un vehiÂ?culo, en que las entregasy recogidas de los menores se efectuaraÂ?n por el padre en el domicilio materno.

b) Régimen de visitas ordinario, una vez se normalice la situación de las partes y siempre que las mismas de común acuerdo no entiendan otro mas aconsejable al interés de los menores:

Se fijará un régimen de visitas de los menores con el progenitor no custodio consistente en fines de semanas alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 19:00 de la tarde, y un día de visitas intersemanales, los martes, desde la salida del colegio de los menores hasta las 19:00 de la tarde. Aplicándose el mismo régimen de entregas y recogidas señalado en la letra anterior.

Respecto al régimen de vacaciones: Vacaciones de Navidad: los hijos pasarán con cada uno de sus progenitores la mitad de cada periodo, alternando cada an~o, siendo el primer periodo el que trascurre entre el diÂ?a 23 de diciembre (a las 15:00 horas) hasta el día 31 de diciembre (a las 15:00 horas), y el segundo periodo desde el día 31 de diciembre (a las 15:00 horas) hasta el 7 de enero (a las 15:00 horas). De tal manera que ambos progenitores disfruten 8 días cada uno con el hijo.

Vacaciones de Semana Santa: Se dividirán igualmente en dos periodos; un primer periodo comprendido desde el viernes de Dolores a la salida del colegio hasta el miércoles Santo a las 15:00 horas y un segundo periodo desde el miércoles Santo a las 15:00 horas hasta el domingo de Resurrección a las 20:00 horas.

Vacaciones de Verano: Comprenden los meses de julio y de agosto correspondiendo estar al menor por semanas con cada uno de los progenitores.

La elección de los periodos vacacionales en caso de discrepancia corresponderá a la madre en los años impares y al padre en los años pares.

Por último, respecto al régimen de comunicacionesde los menores con los progenitores, cada uno de los progenitores podráÂ? comunicarse con el menor cuando se encuentren con el otro por cualquier medio (teleÂ?fono, correo electrónico, mensajes telefónicos, videoconferencia o similares, etc), cuando lo estimen conveniente en horas oportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida del menor.

4.- Respecto al uso y disfrute de la vivienda familiar, le corresponde a la señora Eva María y a los hijos menores de las partes.

5.- Se fija en favor de los hijos comunes, una pensión de alimentos, con cargo al padre, por importe de 200 euros, por cada uno de ellos, que deberá ser abonada en los cinco primeros días de cada mes, por meses anticipados, en la cuenta de la que sea titular la madre, y que se actualizará anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el IPC, según la publicación de éste índice que se efectúa por el INE u organismo que, en el futuro, lo sustituya. Se tomará como fecha para la actualización de la pensión, la de la presente resolución. La pensión en la cuantía fijada se devengará desde la fecha de la presente resolución y no desde la fecha de la interposición de la demanda.

6.- Los gastos extraordinarios, farmacéuticos y sanitarios no cubiertos por el Estado o seguro médico de los dos hijos del matrimonio Sandra y Víctor, así como cualesquiera otros que requiera y que entren dentro de este concepto, serán abonados al 50% por ambos progenitores previa comunicación entre las partes. Abundando en lo expuesto, se entenderán como gastos extraordinarios: los gastos farmacéuticos no cubiertos por el régimen de Seguridad Social, gastos derivados de intervenciones quirúrgicas no cubiertos total o parcialmente por la sanidad pública, los derivados de cualquier enfermedad extraordinaria, así como todos aquéllos que no tengan una periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos puedan surgir o no, habiendo de estar vinculados a necesidades que deban cubrirse económicamente, de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo, formación, en todos los órdenes del alimentista. SAP Girona 08/11/2 .000; SAP Granada 30/01/2 .001; SAP Madrid 10/07/2.001 y 15/10/2.0001).

Una vez firme esta resolución queda disuelto el régimen económico matrimonial ex artículo 95 del Código Civil.

No ha lugar a la imposición de costas.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA LOURDES MOLINA ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Eva María interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, mostrando su disconformidad con el régimen de visitas establecido y con la pensión de alimentos. Se establece en la sentencia un régimen de visitas de carácter temporal sin fijar límite final objetivo alguno, priorizando los derechos del Sr Casimiro sobre los de los menores, debiendo establecerse el régimen ordinario fijado en la sentencia, o en caso de que se determinase el temporal, que se establezca con un plazo de seis meses, transcurrido el cual se configure de forma automática el ordinario.

En cuanto a la pensión de alimentos solicitaba la aplicación del principio de proporcionalidad y la fijación de 350€ para cada hijo, interesando la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

El demandado se opuso al recurso e interesó la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de la recurrente, interesando el divorcio de Casimiro.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

Los litigantes contrajeron matrimonio religioso en Granada el 29 de julio de 2011, de esta unión nacieron dos hijos, Jesús Carlos y Adelaida los días NUM000 de 2016 y NUM001 de 2018. El último domicilio familiar estuvo ubicado en la CALLE000 nº NUM002 de DIRECCION000, siendo la vivienda propiedad de los padres de la actora.

Debido a las desavenencias entre ambos el demandado abandonó el domicilio familiar el 9 de mayo de 2020, y desde ese momento se desentendió de sus hijos, habiendo estado con ellos en dos o tres ocasiones sin pernocta. Tampoco había abonado cantidad alguna para atender sus necesidades , salvo un regalo de Navidad por importe de 120€, haciéndose cargo la Sra Eva María de todos los gastos.

El negocio familiar ha sido la vigilancia privada en todo tipo de eventos, habiendo constituido dos sociedades: DIRECCION001, de la que era administradora única la actora y que fue disuelta tras la separación de hecho y DIRECCION002 de la que era administrador único el Sr Casimiro. Ésta última sociedad no ha tenido ingresos, mientras que la primera es un referente en el sector de la seguridad privada. De la referida empresa se han obtenido grandes ingresos y de hecho los hijos acuden a colegios privados, la menor va a una guardería en la que paga 210€ mensuales. El hijo mayor está en el colegio DIRECCION003 de DIRECCION004 y han de hacerse aportaciones trimestrales, y se abona un importe de 100 € mensuales por el comedor y asiste a clases extraescolares.

Los litigantes hicieron viajes costosos, como el realizado a Kenia y Tanzania en 2019 por importe de 10.840€. Aunque el impuesto de sociedades de 2019 fue negativo, hay muchos signos externos que acreditan que este resultado es incierto. Es el caso del local alquilado en el centro por un importe de 561€ mensuales. También la referida sociedad abona una cuota mensual para la adquisición de un vehículo por importe de 450€ mensuales. Los gastos familiares estaban entremezclados con los de la empresa, como se desprende de que la tarjeta es Visa Negocios de Crédito, siendo la titular DIRECCION001.

Debido al COVID se debilitó la referida empresa desde mayo a noviembre, pero no cesó su actividad. Las necesidades de los menores han ido a cargo de la progenitora, y pese a ello el demandado ha alquilado un apartamento en el centro de la ciudad de Granada, y ha creado una nueva sociedad denominada, DIRECCION005, con el mismo objeto social que DIRECCION001, en la que aparece como administrador único Marcial, amigo íntimo del demandado.

Interesaba además la adopción de las siguientes medidas:

La patria potestad, y la guarda y custodia serían a cargo de la progenitora pues el demandado se había desentendido del cuidado de los hijos desde 2020, y además el Sr Casimiro es extranjero y no podía permanecer indefinidamente en España, de forma que ella deberá decidir únicamente sobre las salidas de los menores del territorio nacional.

En cuanto a las visitas, mientras el padre permanezca en Granada los menores estarán con él un fin de semana al mes, desde las once horas del sábado a las 20 horas del domingo. Cuando el padre no viviera en Granada, el mismo tiempo de visitas, siempre que indicase a la madre dónde iba a estar durante el tiempo que estuvieran con él. Si la estancia del padre en Granada se extendiese a más de un fin de semana, los menores pasarán con él el fin de semana siguiente a los 15 días del que ya hubieran pasado, en la misma franja horaria.

El periodo vacacional, mientras que el padre viva en Granada será de la mitad de las vacaciones con uno y otro progenitor, eligiendo el de verano en los años impares el Sr Casimiro y la Sra Eva María en los pares. Cuando el Sr Casimiro viva fuera de Granada deberá comunicarlo con treinta días de antelación el inicio de cada periodo vacacional, de modo que los hijos permanecerán con su padre un máximo de cuatro días consecutivos en Navidad y Semana Santa y un máximo de una semana en julio y agosto, quedando interrumpido durante este periodo el régimen de visitas. En ningún caso podrá viajar el padre con los niños fuera de Granada sin el consentimiento de la madre, sin perjuicio de las comunicaciones telefónicas.

En cuanto a los alimentos serían de 350€ mensuales por cada hijo, que se harían efectivos los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria señalada por la madre, que se actualizará conforme al IPC anual. En los gastos ordinarios se incluyen los indispensables para la vida de los hijos. La cantidad es proporcional a los ingresos del progenitor y a la pensión de alimentos que el Sr Casimiro abona a su hijo mayor que vive en Brasil por importe de 200€ mensuales.

Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad, debiendo acreditar documentalmente un cónyuge al otro el importe de los mismos y abonarse la mitad del importe en la cuenta fijada para el pago de los alimentos en un plazo de 15 días. La vivienda familiar se atribuye a la actora y a los hijos menores. Concluía finalmente solicitando el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones.

La demanda se admitió a trámite y se dio traslado de la misma y emplazó al Ministerio fiscal y al demandado. El Primero admitió los hechos de la demanda, dejándolos condicionados a la prueba de los mismos.

El demandado formuló escrito de contestación, admitiendo los hechos relativos a la celebración del matrimonio y al nacimiento de los hijos, discrepó sin embargo de los restantes, indicando que había alquilado un apartamento dónde reside por una renta de 300€ mensuales, teniendo en su compañía a los mismos cuando se acordó tal extremo por ambos progenitores. Así Adelaida estuvo con él los jueves y viernes desde las 9 horas de la mañana a las 18 horas de la tarde. El hijo menor todas las tardes desde las 14 horas a las 19 horas. El demandado no se ha desentendido de sus obligaciones familiares, ingresando 250€ mensuales por los dos hijos.

En cuanto a las empresas familiares dedicadas a la vigilancia privada, afirmaba que DIRECCION001, constituida a finales de 2016, no está disuelta pero quedó sin actividad desde noviembre de 2020 debido a la pandemia. La empresa DIRECCION002 se constituyó en 2019 pero nunca ha llegado a tener actividad.

No era cierto que la primera empresa haya reportado importantes ingresos, sino que fueron los que se declararon en los resúmenes anuales de IVA y del Impuesto de Sociedades. La primera entidad tiene dos préstamos: uno por importe de 18.000€, del que restan por pagar 13.463,00€ y un préstamo ICO de 15.018,75€, que todavía no se ha empezado a pagar.

Discrepaba de los gastos cuantiosos porque la hija Adelaida estuvo en la guardería ' DIRECCION006' de DIRECCION000, propiedad de la hermana de la actora y no pagaba por ello. En cuanto al hijo Jesús Carlos estaba escolarizado en el colegio DIRECCION003 de DIRECCION004, DIRECCION007 de Granada, que era un centro concertado por el que se pagaban 45,59€ anuales de material escolar; 75,60€ al año por servicios generales, así como una donación trimestral de 80€ y un recibo anual al AMPA de 45€.

Negó haber creado una nueva empresa, pues se produjo el cese de la actividad de la primera, y por ello percibía una aportación extraordinaria de 928€ al mes, para lo que era preciso estar al corriente del pago de prestaciones a la Seguridad Social por importe de 283,31€ mensuales.

Fue la actora quien constituyó una nueva empresa DIRECCION008, cuyo objeto social es la mediación en el asesoramiento jurídico relacionado con el control de accesos a los edificios, desalojo de viviendas etc, siendo administradora única la actora. Dicha empresa tiene actividad desde que se constituyó.

Interesó que se adoptasen las siguientes medidas:

-1º.- Que se declarase disuelto el matrimonio formado por los cónyuges

-2º.- La patria potestad será ejercida de forma compartida, de común acuerdo, asumiendo el compromiso de comunicarse todas las decisiones adoptadas respecto a los hijos, estableciendo un cauce de comunicación adaptado a las circunstancias. Deberán ambos participar en la toma de decisiones que corresponde en relación a los hijos.

-3º.- La guarda y custodia debe concederse a la madre.

-4º.- El régimen de visitas y comunicación con el padre será el siguiente:

Los hijos estarán en compañía del padre los martes, miércoles y jueves de cada semana desde la salida del colegio a las 19 horas.

Las entregas y recogidas se harán por la madre, los abuelos maternos o persona autorizada por ambos en el domicilio del padre, al carecer éste de vehículo propio, y hasta que tenga uno, momento a partir del cual recogerá el padre a los menores a la salida del colegio y los entregará en el domicilio materno.

En las vacaciones de Semana Santa y Navidad se seguirá el mismo régimen. En las de verano el padre los tendrá en su compañía los martes, miércoles y jueves correspondientes a dos semanas consecutivas de cada uno de esos dos meses, desde las 14 horas hasta las 22 horas, eligiendo el periodo que corresponde a cada uno, en los años pares la Sra Mendoza y en los impares el Sr Casimiro, comunicando al otro progenitor con un mes de antelación al inicio del periodo estival.

En estos periodos cada progenitor podrá comunicarse con los hijos por teléfono facilitando el otro las comunicaciones , y respetando el horario escolar, de estudio y descanso.

-5º.- La pensión de alimentos será de 125€ por hijo, que se ingresarán por meses anticipados en la cuenta bancaria que la madre designe y que se actualizará anualmente conforme al IPC.

-6º.- El uso de la vivienda familiar situada en la CALLE000 NUM002 de DIRECCION000, propiedad de los padres de la actora, se atribuye a los hijos menores y a la Sra Eva María.

Concluía solicitando el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones.

Las partes fueron convocadas a la vista oral , en la que se practicaron las pruebas consideradas pertinentes. Finalmente se dictó sentencia, y contra esta resolución la actora interpuso recurso de apelación con los argumentos anteriormente expuestos.

TERCERO.-El recurso que nos ocupa se refiere al régimen de visitas del progenitor no custodio con los hijos menores y a la pensión de alimentos establecida en la sentencia de instancia.

Para resolver las cuestiones que se suscitan y puesto que se trata de menores de edad tendremos siempre en consideración el interés del menor, como criterio básico para adoptar las medidas que le afectan.

En este sentido ha de tenerse en cuenta lo siguiente:

(..)'El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores 'que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos', según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes). Dado el carácter de principio general, de 'cláusula general' y 'principio jurídico indeterminado' que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 13 . 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. ( S.T.S de 27 de octubre de 2021 ROJ 4022/2021 ).

Así y por lo que se refiere al régimen de visitas el T.S sostiene con carácter general lo siguiente:

(..)'-Cuando se plantea como cuestión a decidir el régimen de visitas y comunicaciones de menores de edad, no solo se plantea la relación, en caso de custodia monoparental, entre el progenitor no custodio y los hijos sometidos a potestad, sino también, aunque sean más excepcionales, las que reconoce el Código Civil en el art. 160 , tras la reforma por la Ley 26/2015, respecto de abuelos, entre hermanos y otros parientes y allegados, siendo éstos últimos los que ocupan el centro del debate de los presentes recursos. 2.- Ese derecho de visitas y comunicación, como el de guarda y custodia, y en general cuantas medidas de carácter personal afecten a los menores, viene informado por el principio favor filii o, lo que es más frecuente últimamente, por el denominado interés del menor. Este interés, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre , entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor'. ( S.T.S 1 de marzo de 2019 ROJ 653/2019 ).

De otro lado, (..)' Esta sala en sentencias número 289/2014, de 26 de mayo , y 301/2017, de 16 de mayo , ha declarado: 'Para ello esta Sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia. '1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil . '2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil . 'Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores. 'Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc. 'Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación. 'En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: 'Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. 'Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial'( S.T.S de 15 de diciembre de 2017 ROJ 4493/2017 ).

Tendremos en cuenta la anterior doctrina para resolver el motivo del recurso.

Ha quedado acreditado en la instancia que los progenitores viven en distintas poblaciones, aunque próximas entre sí, la madre en DIRECCION000 y el padre en Granada. Esta circunstancia no debe afectar al ejercicio del derecho de visitas del progenitor no custodio, que es el padre, quien voluntariamente decidió vivir en esta última ciudad cuando abandonó el domicilio familiar situado en la CALLE000 NUM002 de DIRECCION000, dónde habitualmente conviven los hijos menores y la progenitora. En la actualidad, según afirmó el demandado en la vista oral vive en un apartamento con una sola habitación, por lo que difícilmente puede verificarse la pernocta en el mismo, al tratarse de dos hijos de corta edad. También consta que el demandado se traslada con una motocicleta para el desarrollo de su actividad laboral, como coordinador de servicios de seguridad en locales de ocio.

Ahora bien, estas circunstancias personales,si bien han de tenerse en consideración no pueden condicionar el adecuado ejercicio del derecho de visitas, y lo que es más importante, no pueden suponer una carga para la progenitora, a quien la sentencia de instancia le ha impuesto el deber de llevar a los menores hasta el domicilio del padre, incluso en época de vacaciones, o de designar a una persona de confianza para que los entregue.

Entendemos que el equilibrio que debe presidir en el ejercicio de este derecho lleva consigo la necesidad de que sea el progenitor no custodio quien acuda al domicilio de la madre, que es el familiar, a recoger y entregar a los niños en el modo que se dirá.

En efecto, como quiera que el progenitor no tiene un domicilio adecuado para la pernocta de los menores, las visitas se realizarán los fines de semana alternos en un horario de 11 de la mañana a 20 horas de la tarde sin pernocta, los sábados y domingos, llevándose a cabo la recogida y entrega en el domicilio materno. También los miércoles de cada semana podrá el progenitor comunicarse con ellos y tenerlos en su compañía desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas, recogiéndolos del centro en cuestión y reintegrándolos al domicilio materno. Ha de tenerse en cuenta además que aunque el progenitor se desplace en motocicleta, o no tuviera otro vehículo adecuado para el traslado de los menores, es un hecho notorio que no necesita prueba, la existencia de una adecuada red de comunicaciones públicas entre las poblaciones de DIRECCION000 y Granada.

Las vacaciones escolares se repartirán por mitad, las de Semana Santa comprenderán dos periodos, el primero se iniciará el viernes anterior a la salida del centro docente, hasta el Miércoles Santo a las 16 horas. El segundo se iniciará esa tarde y a la misma hora, hasta el Domingo de Resurrección a las 16 horas, eligiendo la madre en los años pares y el padre en los impares.

En Navidad también se establecen dos periodos: desde el día de las vacaciones escolares a la salida del centro escolar hasta el 30 de diciembre a las 18 horas. El segundo comprenderá desde esta fecha hasta el siete de enero a las 12 horas, eligiendo cada progenitor en la forma establecida anteriormente.

El verano se dividirá en dos periodos por quincenas, la primera de julio y de agosto y el segundo periodo comprenderá la segunda quincena de julio y la segunda de agosto, desde las 10 horas del 1 de julio a las 10 horas del 16 de julio, y desde el 1 de agosto al 16 de agosto, y en las mismas fechas y al mismo tiempo en las siguientes quincenas de 16 de julio al 31 de julio y del 16 de agosto al 31 de agosto respectivamente, distribuyéndose con los mismos criterios establecidos anteriormente.

El progenitor no custodio podrá comunicarse con los niños de foma telefónica durante una hora al día, de 17 a 18 horas, siempre que no altere el horario escolar y de descanso.

De esta forma queda establecido el régimen de visitas, revocándose en este sentido la sentencia de instancia.

CUARTO.-La pensión de alimentos ha sido objeto de controversia también en esta alzada.

Partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)' En la sentencia de 12 de febrero de 2015 se decía que se ha de predicar un tratamiento diferente 'según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticio lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Se añadía que: 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar lSala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014,Rc. 24 19/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Insistía en ello la sentencia de 2 de marzo de 2015 .

2.-Si se aplica la citada doctrina al presente caso se aprecia que la sentencia recurrida no la ha conculcado, pues, aún partiendo de la precariedad económica de los progenitores y del equilibrio de intereses, siempre difícil, que se debe buscar, se acoge al criterio de que, 'ante la más mínima presunción de ingresos cuales quiera más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentarte. Es cierto que esta Sala (SSTS de 2 marzo de 2015 y 10 de julio de 2015 ) declara que la falta de medios determina otro mínimo vital, que es el del alimentante, con soluciones a decidir acudiendo a aquellas personas que por disposición legal están obligadas a prestar alimentos ( artículo 142 y siguientes CC ) o a servicios sociales de las Administraciones públicas, pero, sin embargo, ello no es el supuesto aquí enjuiciado en el que el Tribunal de apelación acude a la presunción de ganancias a la hora de fijar el juicio de proporcionalidad.( S.T.S 21 de septiembre de 2016 ROJ 4097/2016 )'.

De otro lado,(..)'Lo que no tiene en cuenta la Audiencia es que la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil , de 'las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'. En lo que aquí interesa supone que no es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución sino que es posible la afectación de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y con su producto aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, siempre con el límite impuesto en el artículo 152 2.º) del CC si la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia ( sentencia 564/2014, de 14 de octubre )'. ( S.T.S de 22 de junio de 2017 ROJ 2514/2017 ).

Así mismo (..'Como tiene declarado la sala en sentencia, entre otras, 30/2019 de 17 de enero , y las en ella citadas, el juicio de proporcionalidad en la fijación del quantum de pensiones alimenticias por el tribunal de instancia debe ser respetado, a salvo que resulte arbitrario o ajeno a todo canon de razonabilidad, lo que no es el caso de autos, ni en la sentencia de primera instancia ni en la dictada por la Audiencia, en grado de apelación. En determinados ámbitos profesionales no resulta fácil, según se ha expuesto, determinar con exactitud la capacidad económica de los obligados y, de ahí, que se acuda a signos precedentes o coetáneos de ellos para inferir, en la medida de lo posible, tal capacidad'. ( S.T.S 4 de noviembre de 2020 ROJ 3773/2020 ).

Tendremos en cuenta la anterior doctrina.

En el supuesto enjuiciado se ha practicado una extensa prueba documental sobre los ingresos de cada uno de los progenitores, pero aún así no constan con certeza cuales sean estos.

Así la entidad DIRECCION001 dedicada a la actividad de seguridad en locales de ocio tuvo en 2019 una base imponible en la declaración de IVA anual de 66.832,17€, devengando una cuota de 14.034,76€; el resultado de la liquidación anual fue de 10.921,38€. En el impuesto de sociedades correspondiente a ese ejercicio fiscal se declaró un patrimonio neto de 47.122,19€ con una cifra de negocios por el importe ya señalado de 66.832,17€. La representante legal de la entidad era Eva María, y según indicó la referida sociedad tenía un volumen de negocios superior al declarado, que generaba un alto nivel de vida, manifestado entre otros, en los viajes que realizaron los cónyuges en ese ejercicio, y en los gastos de guardería y de colegio de los menores.

El demandado, al contrario, consideró que los ingresos eran los declarados y que los gastos de guardería no respondían a la realidad porque era gratuita, debido al parentesco con la dueña, hermana de la actora.

Además de la anterior sociedad, constituyeron la denominada DIRECCION002, que en el 2019 declaró una base imponible por IVA de 350,78€ y una liquidación de 73,66€, prácticamente sin actividad en ese ejercicio fiscal.

En la anualidad de 2020 la primera entidad redujo considerablemente el volumen de negocios, declarando una base imponible de 19.877,49€ en total, y una cuota de IVA de 4174,29€ anual. Esta reducción de ingresos fue sin duda motivada por la pandemia que afectó directamente al sector de ocio, al que se dedicaba la referida entidad. Hasta el punto de que el demandado percibió 944,40€ por cese de actividad, debiendo afrontar una cuota de 286,15€ por cuotas a la Seguridad Social.

Ahora bien, el Sr Casimiro tiene otras actividades que generan así mismo ingresos, aunque no se ha podido determinar la cuantía de los mismos. Así, imparte clases de capoeira en un local del centro de Granada, por el que abona una renta de 561 € mensuales, a cargo de DIRECCION001. Así se desprende del extracto bancario de Caixabank. Otro tanto puede decirse de las operaciones de la tarjeta de crédito denominada Visa Negocios Crédito Stocks, en las que se aprecia una interconexión entre los gastos privados y los de la referida sociedad. También el informe de Detectives Hispania dio cuenta de las actividades realizadas por el demandado en 2021, en concreto como coordinador del servicio de seguridad en locales de ocio. Además el referido informe incluía el anuncio de la actividad de capoeira en Instagram, llegando a contactar con el Sr Casimiro por teléfono los detectives, para ser informados sobre las referidas clases.

Por su parte la actora también ha constituido otra sociedad denominada DIRECCION008, que en 2021 tuvo una base imponible de 1239,67€ en la declaración del IVA, que fue liquidado con la cantidad de 260,33€.

A la vista de lo expuesto consideramos que la capacidad económica del demandado es superior a la que figura en las declaraciones fiscales, y puede asumir el pago de una pensión de alimentos más elevada que la que ha designado la sentencia de instancia. Esta resolución ha atendido a la pensión que abona el demandado por otro hijo domiciliado en Brasil por importe de 200€ mensuales. Mostramos nuestra disconformidad con la cuantía establecida, pues la Sala desconoce las circunstancias que motivaron el pago de la referida pensión, y en cualquier caso la moneda de Brasil y el nivel de vida de ese país, así como el salario mínimo del mismo, no son equiparables a los datos correspondientes en España.

Por todo ello, consideramos que la cuantía de la pensión de alimentos ha de ser de 300€ mensuales para cada uno de los hijos menores, que deberá actualizarse anualmente conforme al IPC, debiendo abonarse los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la progenitora señale al efecto.

Los gastos extraordinarios se satisfarán por mitad, en la forma establecida en la sentencia de instancia. Se revoca en este sentido la referida resolución, estimando parcialmente el recurso de la actora.

QUINTO.-Dada la especial naturaleza de las cuestiones que se suscitan, no se hará expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos transcritos

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la actora y desestimando el formulado por el demandado contra la sentencia de 11 de mayo de 2021, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Granada en el Procedimiento de Divorcio nº 83/2021, revocamos la resolución, en lo relativo al régimen de visitas de los menores, que será el establecido en el fundamento de derecho tercero de esta resolución. También revocamos la cuantía de la pensión de alimentos que será de 300€ mensuales para cada uno de los hijos menores y se actualizará anualmente conforme al IPC, abonándose los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que señale la progenitora. Confirmamos el resto de los pronunciamientos, sin expresa mención a las costas de esta alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 0324/21,utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA