Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.:28.079.00.2-2019/0151128
Recurso de Apelación 502/2020
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 913/2019
APELANTE:BANCO SANTANDER SA
PROCURADODA Dña. MARIA SOLEDAD GALLO SALLENT
APELADO:Dña. Magdalena
PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ
En Madrid, a ocho de noviembre de dos mil veintiuno.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 913/2019 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid a instancia de BANCO SANTANDER SAcomo parte apelante, representada por la Procuradora Dña. MARIA SOLEDAD GALLO SALLENT contra Dña. Magdalenacomo parte apelada, representada por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20/05/2020 .
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 20/05/2020, cuyo fallo es del tenor siguiente:
'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda, y en consecuencia:
1) Se debe decretar la nulidad del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas preferentes de 19 de julio de 2011.
2) La consecuencia de dicha nulidad es que se debe condenar a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 22.000 euros y; la parte actora deberá reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados como intereses durante el periodo de vigencia de las participaciones, esto es los llamados intereses brutos. En ejecución de sentencia deberá determinarse concretamente la liquidación de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidatoria ( art. 219LEC) que se acaba de citar, determinándose la cantidad que, por vía de la compensación judicial, resulte ser acreedora la parte actora, así pues, la entidad bancaria demandada deberá devolver el nominal invertido, incrementado en los intereses legales desde la fecha en que se realizó la respectiva inversión, mientras que el cliente demandante habrá de devolver la remuneración percibida por los títulos o las acciones que se recibieron mediante canje forzoso, con los intereses legales desde la fecha del pago de dichos rendimientos.
3) Se debe declarar que la titularidad de todos los títulos objeto de contrato nulo deben pasar a la parte demandada.
4) y todo lo anterior con imposición de la condena de las costas causadas a la parte demandada.'
SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Fundamentos
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en tanto no se opongan a los que se recogen a continuación.
PRIMERO.-El presente recurso trae causa del Juicio ordinario tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia (JPI) nº 60 de Madrid, promovido por Dª Magdalena contra BANCO SANTANDER S.A. ( en adelante BS) sobre nulidad por vicio del consentimiento a causa de error; y subsidiariamente sobre indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones de imagen fiel, de información y preservación de los intereses del cliente al amparo de lo dispuesto en los artículos 1101, 1106 y 1108 del Código Civil (CC), entre otros. Todo ello en relación a la orden de suscripción de 22obligaciones subordinadas de fecha 19 de julio de 2011, por importe de 22.000 €.
Contra la sentenciaestimatoria de la demanda interpone recurso de apelación BSalegando de forma resumida lo siguiente:
-- Infracción de la Ley11/2015 de 18 de junio, falta de legitimación activa de la demandante y pasiva de Banco Santander.
-- Infracción del artículo 1301 del Código Civil (CC), caducidad de la acción.
-- Error en la valoración de la prueba en cuanto a las circunstancias subjetivas de la actora.
-- Inobservancia de los artículos 78, 79 y 79 bis de la Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores (LMV). Cumplimiento de las obligaciones de información, suficiencia de la información suministrada.
Recurso al que se opone la demandante que defiende la corrección de la sentencia cuya confirmación interesa.
SEGUNDO.-Infracción del 11/2015 de 18 de junio, falta de legitimación activa de la demandante y pasiva de Banco Santander.Efectivamente se trata de una cuestión novedosa no planteada por el Banco en primera instancia, por lo que no procede entrar en el examen de la falta de legitimación activa y pasiva que se plantea.
No obstante dicha normativa no es aplicable en el presente caso.
Así como tiene dicho este tribunal, AP de Madrid, Civil sección 11, en la sentencia del 11 de junio de 2021 ( Sentencia: 213/2021, Recurso: 666/2020):
'En primer lugar ha de rechazarse el primer motivo del recurso en cuanto pretende inviables las acciones ejercitadas por aplicación de la Ley 11/2015 de 18 de junio, pues si bien en los acuerdos de unificación de criterios de las Audiencias Provinciales de Asturias y Cantabria se daría la razón a la recurrente sobre la aplicación de esa norma y sus consecuencias, no es ese el criterio de esta Audiencia que también habría sometido a debate y unificación de criterios esta cuestión con el resultado de acordarse no ser aplicable la norma antes dicha en aquellos supuestos en los que cual aquí ocurra se discuta precisamente la anulación de la suscripción de acciones y la subsiguiente condición de accionistas de la entidad'.
En nuestro caso se trata de obligaciones subordinadas.
TERCERO.-Sobre la caducidad de la acción de anulabilidadel juzgador a quo considera que el plazo se debe computar desde el momento en que se produce el agotamiento de la relación contractual, teniendo en cuenta que el contrato finalizaba en el año 2021 y por tanto la acción a fecha de la demanda no estaría prescrita.
Entiende este tribunal no obstante que el plazo de caducidad debe comenzar el 7 de junio de 2017que es cuando las obligaciones se convierten en acciones, fecha en la que la demandante adquiere conocimiento de la pérdida real sufrida, sin que hayan transcurrido cuatro años hasta la presentación de la demanda el 15 de julio de 2019.
Dice la STS, Civil sección 1 del 02 de marzo de 2018 ( Sentencia: 109/2018, Recurso: 1589/2015 ), dictada en un supuesto de nulidad por error en el consentimiento de la adquisición de obligaciones subordinadas, que con relación a la caducidadde la acción, en las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre y 769/2014, de 12 de enero de 2015 (entre otras), se declara que el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error vicio, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error; en nuestro caso, en el momento en que se produce el canje preceptivo de las obligaciones subordinadas.
Por tanto en el supuesto enjuiciado, cabe situar el momento en que la demandante tiene conciencia de la verdadera naturaleza de las obligaciones subordinadas adquiridas cuando el FROP, mediante resolución de 7 de junio de 2017, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 29 del Reglamento (UE) nº 806/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio de 2014, intervino en la crisis del Banco Popular y convirtió las obligaciones subordinadas adquiridas por la actora en acciones del Banco con valor nominal de 1 euro por acción, de forma que su inversión se vio notablemente reducida, lo que permitió conocer su riesgo y características, por lo que habiéndose interpuesto la demanda en julio de 2019, es evidente que no había transcurrido el plazo de cuatro años de caducidad establecido en el artículo 1301 del Código Civil .
La Sentencia de esta AP de Madrid, Civil sección 9 del 09 de julio de 2020 ( Sentencia: 356/2020, Recurso: 342/2020), recoge:
'Como ya razonamos en sentencia de 8 de junio de 20202:
'Invocándose en el recurso, como primer motivo del mismo, la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento ejercitada invocando que la sentencia del TS de 9 de julio de 2019 , señala que en las obligaciones subordinadas 'el negocio se consuma con la propia adquisición de estos productos', la Sala discrepa de tal alegato en tanto en cuanto, conforme se razona en la indicada sentencia del TS recogiendo la doctrina jurisprudencial al respecto (S 12.1.2015 ), en la contratación de algunos productos financieros puede ser que al tiempo de su consumación del negocio todavía no ha aflorado el riesgo congénito del negocio cuyo desconocimiento puede viciar el consentimiento prestado, por lo que 'el momento del inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'. Por ello la fijación por la juez a quo de tal inicio del cómputo en el año 2017 se ajusta a derecho pues, con independencia de tal 'consumación' del negocio, habrá que estar al momento en que se pudo conocer dicho error.
Así, si bien por la apelante se incide en que el cliente antes del año 2017 pudo tener conocimiento de la depreciación de la inversión, aludiendo a la información fiscal suministrada, liquidaciones, extractos que recibía,... la Sala no comparte tales consideraciones pues lo cierto es que el conocimiento de la depreciación del producto, sin más, no puede dar lugar a considerar que entonces el cliente ya conocía que aquel no guardaba las características que le habían explicado, cabiendo suponer que aquel considerase que se trataba de una depreciación pasajera.'.
Por ello los alegatos vertidos al respecto en el recurso no son de acogida.
Por su parte la SAP de Madrid, Civil sección 8 del 03 de junio de 2020 ( Sentencia: 159/2020, Recurso: 269/2020) razona:
'En cuanto a la adquisición de obligaciones subordinadas por valor de 50.000 euros en el año 2011,por la sentencia apelada se sustenta en que el dies a quo no puede anteponerse al momento de la consumación del contrato ; como en este caso las obligaciones subordinadas tenían previsto su vencimiento en julio de 2021, habiendo tenido lugar con carácter previo la resolución de Banco Popular, es este el momento desde el que se inicia el cómputo del plazo de caducidad.
Se dice por el apelante que, por el contrario, es criterio jurisprudencial expresado en la Sentencia núm. 409/2019, de 9 de julio que en la contratación de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas, el negocio se consuma con la propia adquisición de estos productos. Consecuencia de ello sería que, sin que se estuviera anteponiendo el dies a quo a la consumación del contrato lo que no cabe -como con claridad expresa la STS 114/2020 de 19 de febrero con cita de muchas otras al decir que aunque antes de ese momento se conociera el error ' el día inicial del cómputo de dicho plazo (de caducidad) debía quedar establecido en el momento en que finaliza la relación contractual como fecha de consumación del contrato. - debería fijarse el dies a quo en los eventos que reseña el apelante a partir de los cuales el demandante pudo conocer la existencia del error.
Pues bien, ciertamente como señala el apelante el TS en la sentencia reseñada- y en otras más recientes como la STS 139/2020 de 3 de marzo que expresamente cita la STS 409/2019, de 9 de julio - refiere : ' Así como en el caso de las participaciones preferentes o las obligaciones subordinadas, el negocio se consuma con la propia adquisición de estos productos, no ocurre lo mismo con los bonos estructurados, en los que, durante un determinado periodo de tiempo, los rendimientos y las pérdidas se van produciendo periódicamente en función del comportamiento que hubieran tenido los valores a los que está ligado'.
Distingue así nuestro más alto tribunal dos momentos de consumación según de que contrato se trate: el momento de la adquisición del producto financiero en el caso de obligaciones subordinadas (que equipara a las participaciones preferentes aunque a diferencia de éstas que son perpetuas tienen previsto plazo de vencimiento ) y el momento del cumplimiento de las prestaciones de las partes (liquidaciones finales) en los productos estructurados y ello con base en que las liquidaciones que en este caso se producen a favor del cliente dependen de manera variable del valor de unos valores subyacentes. Dado que en la jurisprudencia citada se trataba de acción de nulidad en relación a productos estructurados, la mención de las obligaciones subordinadas en cuanto al momento de consumación no deja de ser tangencial sin que llegue por tanto a explicitarse el fundamento del similar tratamiento de participaciones preferentes -a las que por ser perpetuas les resulta plenamente aplicable el criterio vertido en la conocida sentencia de Pleno de 12 enero de 2015 en que al fijar el dies a quo se buscaba conjugar que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, con la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento - y obligaciones subordinados en las que el agotamiento de los efectos contractuales quedan fijados en su vencimiento. En esa misma sentencia se recordaba sobre la consumación del contrato : 'la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce ' la realización de todas las obligaciones ' ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando 'se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó ' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).'
En cualquier caso la acción no se encontraba caducada. Y ello porque en relación a los eventos señalados no puede concluirse que permitieran la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. Tampoco se pone de manifiesto en los autos ningún otro acontecimiento anterior al 12 de febrero de 2014 (más de cuatro años antes de la presentación de la demanda) que pudiera revelar el error. No tiene esta consideración la percepción de rendimientos elevados, pues por el contrario es precisamente la alta rentabilidad la que habría llevado a contratar el producto, no hay aquí evidencia de error. En cuanto a la información referida a la cotización del producto en el mercado secundario a finales del año 2011, que revelaba que era inferior al importe nominal invertido, no se reputa suficiente en orden a poner de manifiesto para el inversor la verdadera naturaleza y riesgos de la deuda subordinada adquirida, especialmente del riesgo de que , si la emisora de las obligaciones incurría en una situación de concurso, disolución y liquidación u otra circunstancia análoga, los créditos de los titulares de obligaciones subordinadas se situarían por detrás de los depositantes de la entidad y de los acreedores con privilegio y comunes ; precisamente la falta de información (como más adelante se verá) y la complejidad del producto le impedirían apreciar el significado y las consecuencias de ese dato'.
Se rechaza por tanto también este motivo del recurso.
CUARTO.-El resto de las cuestiones planteadas se basan en error en la valoración de la prueba a partir de las circunstancias subjetivas de la demandante y que se cumplieron por la entidad bancaria las obligaciones de información. Se adelanta que estos motivos del recurso serán igualmente rechazados.
En cuanto al perfil de la demandante hay que indicar que tiene la condición de minorista, no es profesional, sin que se haya acreditado que goce de especiales conocimientos financieros. Se dice en la demanda que la señora Magdalena era de profesión administrativa estando actualmente jubilada, que la suscripción de las obligaciones subordinadas la realizó junto con su marido don Víctor, ya fallecido, que en el momento de la operación se dedicaba a ejercer de perito industrial, dedicado a la construcción, y que no tienen conocimientos financieros.
En el acto del juicio compareció como testigo el empleado del banco, señor Carlos Manuel quien declaro recordar al marido de la demandante, quien según su criterio conocía los riesgos de las obligaciones subordinadas, si bien no supo explicar cómo es que el documento de la parte actora unido al folio 28, y en el que don Víctor (marido de la actora) suscribió un texto según el cual se le ha entregado con anterioridad a su contratación un ejemplar completo de la información relativa a la naturaleza de las obligaciones subordinadas y sus riesgos inherentes, lleva fecha 3 de septiembre de 2021 cuando la suscripción de las obligaciones subordinadas fue el 9 de julio de 2021, declarando el testigo que no recuerda las fechas exactas pero que ese documento se emitía y firmaba previamente a la suscripción de las obligaciones subordinadas. Sí declara que presentaban el producto a los clientes y en cuanto al test de conveniencia, obrante al folio 202 y aportado por el demandado, afirma que se hace en presencia del empleado del banco. Si bien examinado este documento, que parece sólo fue realizado al marido de la demandante pero no a esta última, se desprende que la formación profesional de quien lo realiza no está relacionada con el ámbito financiero, que su experiencia inversora es inferior a seis meses, que tiene o ha tenido fondos de inversión, acciones o renta fija privada y que realiza inversiones financieras de bajo importe y mucha frecuencia. A la vista de los documentos 6 y 7 de la demanda (a los folios 23 y 24) se desprende que efectivamente el test de conveniencia sólo se realiza a don Víctor y como resultado del mismo se deduce de los datos declarados que el nivel de conocimientos y experiencia que se le asigna es: cliente con experiencia en productos financieros NO COMPLEJOS. A pesar de lo cual y según el documento 6 el referido cliente ha decidido contratar el producto de obligaciones subordinadas. El referido documento se realiza con la misma fecha de la contratación.
Pero no hay constancia de la entrega previade folletos o tríptico e información precontractual. El resumen explicativo de condiciones de la emisión de obligaciones subordinadas, documento 8 de la demanda, consta firmado por la demandante y su esposo si bien el mismo no aparece en qué fecha. En definitiva, se pone de manifiesto que la entidad bancaria no facilitó información previa suficiente a los compradores.
Cabe traer a colación la sentencia dictada por este tribunal (sección 11 de la AP de Madrid) del 02 de junio de 2020 ( Sentencia: 163/2020, Recurso: 501/2019), donde decíamos lo siguiente:
'La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.
En lo que respecta a los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión las sentencias del Pleno del TS 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , 102/2016, de 25 de febrero , y 411/2016, de 17 de junio , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión, se resume: b) En lo que respecta a los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión:
En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.
Deber de información que resulta aplicable al supuesto enjuiciado en el que, aun no mediando una relación de asesoramiento, el producto que se adquiere sonobligaciones subordinadasde la propia entidad interviniente, y que no puede suplirse por las advertencias que constan en la orden de suscripción del producto firmada por el actor, a estos efectos, esta Sección ha dicho en la sentencia de 20 de noviembre de 2019 , que la mención que se efectué en la orden de compra respecto al cumplimiento del deber de información no es suficiente, y declara: ' El Tribunal Supremo rechaza las menciones estereotipadas predispuestaspor quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declara haber sido informado debidamente, declarando la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. Así, la STS de 4 de febrero de 2016 , con referencia a las sentencias 244/2013, de 18 abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 222/2015, de 29 de abril , 265/2015, de 22 de abril , 651/2015, de 20 de noviembre ;también STS núm. 577/2016 de 30 septiembre y STS 608/17, de 15 de noviembre )'.
Además dicha intervención no exime a la entidad bancaria para que antes de la suscripción de compra de lasobligaciones subordinadasla realización de un test de conveniencia a los adquirentes, como declara la STS de fecha 24 de marzo de 2017 ,con cita sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 y declara: 'entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en elart. 79 bis. 7 LMV(arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE). Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa', test que no se hizo.
Falta de realización del test de conveniencia
Además la entidad bancaria, aunque operase como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, debía valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia viene impuesta legalmente, tal como reconoce la STS de fecha 13 de julio de 2015 , y como ratifica la STS de fecha 24 de marzo de 2017 , con cita sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 : 'la entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en elart. 79 bis. 7 LMV(arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE). Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa'.
Test que no se realizó a los adquirentes, como pone de manifiesto la sentencia apelada.
Conclusión:Estimamos que la demandada no ha acreditado el cumplimiento de su deber de información precontractual de los riesgos que conllevaba el producto, obligación de la que no estaba exenta, pues debió verificar el conocimiento por el adquirente del producto y de informarle de su naturaleza y riesgos.
(...) En resumen la contratación del producto litigioso se llevó a cabo de forma anómala, pues se prescindió de la más mínima de las formalidades contempladas en la normativa MiFID, sin que se diera información alguna al empleado adquirente y a su esposa, que no olvidemos en dicho momento tenían la condición de clientes minoristas, y ni que se practicase el test de conveniencia, que resultaba preceptivo, como ya se ha explicado, y cuyas consecuencias se analizan seguidamente.
(...)
En nuestro caso, como ya se ha recogido, la documentación que se entrega lleva fecha del mismo día de la contratación, o incluso es posterior, y en cuanto al test de conveniencia sólo se practica al esposo de la demandante, también el mismo día de la contratación, y precisamente el resultado es que no tiene experiencia en contratación de productos financieros complejos, como lo son las obligaciones subordinadas.
Seguimos diciendo en la sentencia antes referida del 2 de junio de 2020:
'Existenciade error esencial y excusable en los actores para adquirir las obligaciones subordinadas.
Debe significarse que el artículo 1.265 del Código Civilestablece que 'será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo', y el artículo 1.266 dispone que 'para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'.
La STS de fecha 9 de mayo de 2017 ,declara:
' 3.º) En cuanto a la trascendencia que el incumplimiento de los reseñados deberes de información tiene en la validez del consentimiento, esta sala viene diciendo que aunque por sí mismo tal incumplimiento no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error de forma muy relevante ( sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 559/2015, de 27 de octubre , citadas por la reciente sentencia 694/2016, de 24 de noviembre ).
En este sentido, y como destaca la sentencia 694/2016, de 24 de noviembre , con cita de en la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , declara:
'El art. 1266CCdispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato (art. 1261.2 CC). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.
'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.
'Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.
Según la referida sentencia 694/2016, de 24 de noviembre , el que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el contratado por la sociedad recurrente cuya nulidad se pretende, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento, de tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial, pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.
La jurisprudencia precisa que 'lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo' ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre ,con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ,yen el mismo sentido sentencias 519/2016, de 21 de julio , 562/2016, de 23 de septiembre , y la anteriormente citada 694/2016, de 24 de noviembre ).
El error o defecto de representación de los verdaderos costes o riesgos asociados al producto contratado lleva implícito que el cliente, de haberlos conocido, no lo hubiera contratado, esto es, de saber lo que en cada caso tendría que pagar según bajara más o menos el tipo de interés de referencia, no habría contratado el producto'.
Una vez acreditado que la entidad demandada incumplió su deber de información al comercializar el producto litigioso, y que además no practicó el test de conveniencia para verificar si los adquirentes podían comprender los riesgos del producto, de naturaleza compleja y de riesgo, concluimos que esta falta de información precontractual impidió que los actores pudieran adoptar una contratación fundada, con conocimiento de los riesgos conexos que tenía la inversión efectuada, ya que al no ser inversores profesionales, no pudieron prestar válidamente su consentimiento, de tal forma que el desconocimiento de estos riesgos evidencia que la representación mental que los clientes se hacían de lo que contrataba era equivocada porque su inversión no era segura, como erróneamente pensaba. Por consiguiente, calificamos dicho error al prestar consentimiento contractual, como esencial y excusable, por lo que procede declarar la nulidad relativa del contrato de adquisición al que se refiere este proceso, lo que lleva a rechazar los motivos opuestos'.
En palabras de la STS, Civil sección 1 del 02 de marzo de 2018 'debe señalase que de la valoración del conjunto de la prueba practicada se desprende, con claridad, que la entidad bancaria incumplió sus deberes de información que resultaban exigibles a tenor de la naturaleza compleja del producto financiero objeto de la presente litis.
En este sentido ha resultado acreditado que fue la entidad bancaria quien ofertó el producto financiero. Que los clientes carecían de formación financiera acerca de las características y riesgos asociados del referido producto financiero y que tenían un claro perfil conservador invirtiendo, básicamente, en depósitos a plazo fijo.
Pero además y, sobre todo, porque la entidad bancaria no ha acreditado o justificado en ningún momento que realmente prestara o suministrara dicha información'.
Según tiene dicho el Tribunal Supremo: 'Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra. ... Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 ,en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.
Respecto de las informaciones sobre riesgos contenidas en la documentación contractual,no solo se contienen principalmente en documentos contractuales accesorios o complementarios, alguno de los cuales no aparece siquiera firmado por la Sra..., mediante menciones insertas dentro de la extensa reglamentación contractual y no siempre resaltadas ni claras ... sino que además no fueron facilitadas a la demandante con la suficiente antelación, al hacerle la presentación del producto.
Sobre este particular, la sentencia de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , declaró que en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene un deber de informar con suficiente antelación.
La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa.
La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicables a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable'.
Sobre esta cuestión de confirmación de contratos en producto complejos hay ya una amplia jurisprudencia. Así la STS, sección 1ª del 14 de octubre de 2020 dice:
'[...] Existe ya un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, a cuyo contenido nos atendremos, y que ha sido recientemente resumido por la sentencia de esta Sala núm. 19/2016, de 3 de febrero .
'Como decíamos en dicha sentencia, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.
'Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos'.
Razonamientos, todos ellos, que procede aplicar en este caso y que entendemos dan respuesta al recurso planteado por Banco Santander, procediendo en consecuencia, su desestimación, confirmándose la sentencia de primera instancia.
QUINTO.- A la vista de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC se imponen a la entidad bancaria las costas devengadas en esta alzada.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso de apelación promovido por la representación procesal de Banco Santander S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 60 de Madrid, de fecha 20 de mayo de 2020 y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la expresada resolución con imposición de las costas devengadas en esta alzada a la parte apelante.
La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial ,introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0502-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
