Sentencia CIVIL Nº 375/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 152/2021 de 06 de Octubre de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0111249

Recurso de Apelación 152/2021 C-3

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 83 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 676/2018

APELANTE:BANCO SANTANDER SA

PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO

APELADO:AUTOMOCIÓN RUBIO RODRIGO, S. A.

PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA Nº 375/2021

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

Dña. INMACULADA MELERO CLAUDIO

Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ

Siendo Magistrada Ponente Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ

En Madrid, a seis de octubre de dos mil veintiuno.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Nulidad de Contratos, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 83 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada AUTOMOCIÓN RUBIO RODRIGO, S.A., representada por el Procurador D. Javier Fraile Mena y asistida por la Letrada Dª. Nahikari Larrea Izaguirre, y de otra, como demandado-apelante BANCO DE SANTANDER, S.A., representado por el Procurador D. Eduardo Codes Feijóo y asistido por el Letrado D. Alberto Palomero Benazerraf.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 83, de Madrid, en fecha veintisiete de julio de dos mil veinte, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la representación de AUTOMOCIÓN RUBIO RODRIGO contra BANCO SANTANDER debo declarar y declaro haber lugar a:

a) Declarar la nulidad del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas suscrito entre los litigantes objeto de estas actuaciones, con los efectos del art. 1.303 del C.C.

b) b) Imponer al demandado el pago de las costas procesales ocasionadas a la demandante'.

Por el mismo Juzgado, en fecha tres de noviembre de dos mil veinte, y a petición de la representación procesal de la parte actora, se dictó Auto de Aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se acuerda no haber lugar a estimar la solicitud de aclaración y complemento formulada por AUTOMOCIÓN RUBIO RODRIGO en relación a la sentencia de fecha de 27 de julio de 2020, la cual continuará con su actual contenido'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veinticinco de febrero de dos mil veintiuno, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día cinco de octubre de dos mil veintiuno.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. En el Juzgado de Primera Instancia nº 83 de MADRID se tramitó procedimiento de juicio ordinario nº 676/2018, instado por la representación procesal de AUTOMOCIÓNN RUBIO RODRIGO, S.A. frente a BANCO SANTANDER, S.A., ejercitando una acción de nulidad de contrato de adquisición de 6 de títulos de Obligaciones Subordinadas 2009 serie 1 de BANCO POPULAR ESPAÑOL, adquiridas por la actora el 7 de enero del 2016, por importe de 299.676,32 €, con los efectos del artículo 1303 del Código Civil, minorado en el importe de los intereses líquidos abonados por la mercantil demandada, e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de los productos litigiosos,. Subsidiariamente ejercitaba una acción de anulabilidad, responsabilidad contractual con indemnización de daños y perjuicios del artículo 1101 del Código Civil y enriquecimiento injusto, alegando vicio en el consentimiento ante el contrato de asesoramiento existente entre las partes y que debido a la deficiente y carencia de información le llevaron a la adquisición de dicho producto financiero.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando falta de legitimidad pasiva, por haberse adquirido el producto en el mercado secundario, por no existir asesoramiento y haber facilitado al actor la información suficiente sobre el producto. Tampoco entiende que hubiera un incumplimiento contractual ni que se den los requisitos de un enriquecimiento injusto.

La sentencia fue estimatoria de la demanda, considerando que la entidad demandada sí está legitimada pasivamente en este procedimiento, pues fue la entidad que tramitó la compra del producto que ellos mismos emitían, y por recomendación expresa del empleado de Banca Privada de BANCO POPULAR a la actora, con una deficiente información, incumpliendo el artículo 79 de la LMV, dándoles a entender que era un producto seguro, por lo que entendió que existió un vicio del consentimiento, dando lugar a la nulidad de pleno derecho del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas con los efectos del artículo 1303 del Código Civil, imponiendo las costas del procedimiento a la parte demandada.

Frente a dicha resolución interpone la representación procesal de BANCO SANTANDER recurso de apelación, alegando como motivos: la falta de legitimación pasiva, en tanto que la acción ejercitada de nulidad por vicio del consentimiento no puede ser dirigida contra quien no ha sido parte en la relación contractual al haberse adquirido el producto en el mercado secundario; por la inexistencia de contrato de asesoramiento, toda vez que fue el actor quien acudió a la entidad bancaria solicitando el producto y lo hizo constar expresamente en la orden de compra, y para el caso de que se apreciara decir que se dio la información suficiente y a lo largo de varios días; por último, la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, determina que son los accionistas y obligacionistas quienes deben soportar las pérdidas derivadas del proceso de resolución. En consecuencia, imponer a Banco Santander, S.A. la obligación de devolver a sus antiguos obligacionistas lo que éstos invirtieron en obligaciones subordinadas, entraría en colisión con la meritada Ley.

Frente a dicho recurso la parte actora se opuso al mismo.

SEGUNDO. Falta de legitimación pasiva. La falta de legitimación pasiva de la entidad apelante se basó en que la compra de las obligaciones subordinadas objeto de este procedimiento se realizó en el mercado secundario por la actora con el servicio de intermediación de la demandada

Como esta misma Sección mantuvo en sentencia de 9 de junio del 2021 en un caso similar al que nos ocupa (ponente D. LUIS PUENTE DE PINEDO), la responsabilidad de la entidad demandada deriva de su condición de emisora del producto, independientemente del devenir de la entidad y de las decisiones que se adoptaron por los órganos con competencia para ello al ver comprometida su solvencia.

En el presente caso el objeto del contrato litigioso fue la compra de obligaciones subordinadas, que son un producto financiero complejo, en que la intermediación de la prestadora del servicio de inversión no es integrante de contrato de comisión como en la compraventa de acciones, sino que funciona 'como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto financiero que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente' como la propia sentencia citada indica con cita de anteriores sentencias del Alto Tribunal, lo que, según expresa, determina el reconocimiento de la legitimación pasiva de las entidades financieras que han comercializado entre sus clientes productos de inversión cuando, como aquí acontece, se ejercita acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento.

En el presente caso, la demandada ostenta legitimación para soportar la acción de anulabilidad que se funda en el incumplimiento del deber de información que recae sobre la entidad bancaria que presta el servicio de inversión en el momento de la suscripción.

Esta conclusión se obtiene claramente de la STS de 16 de julio de 2019 que con reiteración de anterior doctrina también citada en la antes citada sentencia del Alto Tribunal, declara 'Sobre la legitimación pasiva en las acciones de nulidad de los contratos de adquisición de productos financieros complejos comercializados por las empresas de inversión la sentencia 257/2018, de 26 de abril , declaró:

'3.- Este tribunal, en anteriores sentencias, ha reconocido la legitimación pasiva de la entidad bancaria que comercializa a sus clientes un producto de inversión cuando estos ejercitan contra aquella una acción de nulidad y piden la restitución de lo que invirtieron. Lo hicimos en las sentencias 769/2014, de 12 enero, 625/2016, de 24 de octubre , y 718/2016, de 1 de diciembre , entre otras. Lo hemos hecho más recientemente y de un modo extenso en la sentencia 477/2017, de 20 de julio .

'4.- Hemos afirmado en esta última sentencia que cuando el demandante solo mantiene la relación contractual con la empresa de inversión de la que es cliente, en este caso un banco, y adquiere un producto de inversión que tal empresa comercializa, el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto (en este caso, unas participaciones) que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.

'Es más, por lo general el cliente no conoce el modo en que la empresa de inversión ha obtenido el producto que tal empresa comercializa, pues ignora si la empresa de inversión lo ha adquirido directamente del emisor, que en ocasiones está radicado en un país lejano, o lo ha adquirido en un mercado secundario de un anterior inversor que es desconocido para el cliente.

'El inversor paga el precio del producto a la empresa de inversión de la que es cliente. La empresa de inversión le facilita el producto financiero que comercializa (que usualmente queda custodiado y administrado por la propia empresa de inversión, de modo que la titularidad del cliente se plasma simplemente en un apunte en su cuenta de valores administrada por tal empresa de inversión) y esta obtiene un beneficio por el margen que carga sobre el precio que abonó por la adquisición del producto.

'5.- En estas circunstancias, ha de reconocerse legitimación pasiva a la empresa de inversión que comercializa el producto de inversión, en este caso un banco, para soportar la acción de nulidad del contrato por el que el cliente obtuvo el producto y, en caso de condena, debe restituir al cliente la prestación consistente en el precio que este pagó por la adquisición del producto.

'6.- Esta solución es la más adecuada a la naturaleza de la acción ejercitada y a la intervención que los distintos sujetos tienen en el negocio, habida cuenta de que el elemento determinante de la existencia de error vicio es, en estos casos, el déficit de información del cliente provocado porque la empresa de inversión que actúa como comercializadora ha incumplido las obligaciones de información sobre la naturaleza y los riesgos del producto de inversión que le impone la normativa sobre el mercado de valores'.

La aplicación de esta doctrina determina la legitimación pasiva de la demandada'.

Por tanto, conforme a dicha doctrina es indudable la legitimación pasiva de Banco de Santander en tanto sucesora del Banco Popular Español, S.A. para soportar la acción de anulación del contrato por error vicio del consentimiento.

TERCERO.El siguiente motivo del recurso es la inexistencia de contrato de asesoramiento, y en caso de que se apreciara el cumplimiento del deber información suficiente. Error en el consentimiento. Descartada la procedencia de que puedan prosperar las excepciones opuestas por la parte demandada en la acción de anulabilidad, hemos de centrarnos ahora en la posibilidad de que se produjera un error en el consentimiento en la contratación del producto argumentando la entidad demandada que el banco cumplió con su deber de facilitar información entregando la documentación correspondiente, sin que el hecho de que los actores pudieran no haber efectuado una lectura diligente pueda determinar la existencia de un error invalidante. En tal sentido, se destacaba que los trípticos informativos recogían los factores de riesgo y que con una simple lectura podrían haber conocido cuáles eran los riesgos inherentes a la operación.

Sin embargo, dadas las particularidades del producto adquirido por la parte demandante, que afecta de forma relevante al conocimiento que puedan tener del mismo y a la evaluación de su capacidad de analizarlo cuando prestaron el consentimiento, procede un previo análisis de lo que son las obligaciones subordinadas conforme al producto contratado.

En el presente caso, teniendo en cuenta la fecha de contratación de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas habrá que atender, principalmente, a lo dispuesto en la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, reformada por Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se transpone al ordenamiento interno la Directiva 2004/39/CE de 29 de abril, 'Directiva MiFID', por cuanto así se desprende de su art. 2. Dicha Ley en sus arts. 5 al 8 se refiere a la necesaria información para entender incorporadas al contrato las cláusulas del mismo, así como a las reglas de interpretación. Por su parte, el art. 79 impone unas normas de conducta que se desarrollan en el art. 79 bis consistente en prestar toda la información necesaria sobre la situación financiera y objetivos de inversión del cliente a fin de ofrecerle y recomendarle el producto que más le convenga -test de idoneidad- y, en segundo lugar, la información necesaria para valorar los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el concreto producto o servicio de inversión que va a contratar -test de conveniencia-, así como a 'comportarse con la diligencia y transparencia en interés de su cliente' . Tal deber tiene como fundamento la protección del inversor (principio básico y rector de la reforma operada por la Ley 47/2007) que ha de implicar que el cliente pueda, como expresa el art. 79.3 bis, 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', es decir, que el cliente ha de conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación.

Asimismo, es aplicable al caso el RD 21/2008 que completa la transposición al ordenamiento interno de la Directiva Comunitaria 2004/39/CE, regulando la información y la valoración de la idoneidad del cliente para la contratación de determinado producto financiero. Así, establece la clasificación de los clientes en función de su conocimiento y experiencia, de su situación financiera y objetivos de inversión, conforme a la cual no cabe duda que la que debe ser atribuida a la actora es la de cliente minorista en tanto no consta que por su volumen de negocio tenga encaje en el concepto de cliente profesional.

En particular era exigible el test de idoneidad de haber mediado un previo asesoramiento a la suscripción de un producto complejo y de riesgo como las obligaciones subordinadas. En este sentido, el art. 63.1g) LMV determina que hay que entender por asesoramiento en materia de inversiones 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Conforme lo declarado en la STS del 20 de enero de 2014 y en la STJUE de 30 de mayo de 2013 tiene la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir obligaciones subordinadas, realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

El art. 60 de dicho RD 21/2008 regula las condiciones que debe cumplir la información facilitada por la entidad. El art. 64 prevé la información sobre los instrumentos financieros y exige que se facilite al cliente una descripción general sobre su naturaleza y riesgos, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. El art. 72 obliga a las entidades a obtener de sus clientes la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple con las condiciones relativas a la experiencia y conocimientos del cliente.

La parte actora es cliente minorista y la única prueba aportada sobre la información facilitada en la contratación se limita a documental que con toda evidencia revela su insuficiencia para acreditar que la entidad financiera oferente ofreció toda la exigible y de forma completa, precisa y comprensible sobre las características de las obligaciones subordinadas y sus riesgos, sin que conste cuál fuera la información verbal facilitada.

La mera entrega de documentos y suscripción de determinados modelos normalizados, prerredactados por la entidad financiera, no implica el cumplimiento de la obligación de información de la naturaleza del producto y de los riesgos asociados a la operación. El deber de información exigible no se resume en una mera disponibilidad tal como indica la STS de 24 de noviembre de 2016 y así resulta también de la STS de 10 de diciembre de 2015 al declarar que ' Tal información (de los riesgos) no se suministra con una simple advertencia en el condicionado general del contrato presentado a la firma en la que se advierte de que, en ciertos supuestos', por lo que en definitiva por la simple entrega del documento tampoco permite entenderla ofrecida. Afirmar que la mera lectura del contrato sirve para comprender los riesgos del producto, supone desconocer no sólo ' la importancia de que la información clara, no engañosa e imparcial sobre las características y riesgos del producto se facilite al cliente con suficiente antelación, para que pueda ser comprendida, sino también el carácter complejo de este tipo de contratos, cuyos términos son de difícil comprensión para quien no esté familiarizado no ya con la contratación bancaria, sino con la contratación de productos financieros complejos'.

Por otra parte, la entidad prestadora del servicio de inversión debía asegurarse de que su cliente reunía el perfil necesario para la contratación de la clase de productos financiero ofrecido, partiendo para ello de sus circunstancias personales y experiencia financiera, así como sobre su situación financiera y sus objetivos de inversión, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convenían. Adicionalmente la entidad bancaria debió recabar la precisa información sobre ello mediante los preceptivos test de conveniencia y de idoneidad sin que en este caso se haya acreditado la realización de este último si consta un test de conveniencia, doc. nº 9 de la contestación, que al parecer fue rellenado por la entidad bancaria, aun cuando fuera firmado por la actoral, toda vez que no se corresponde ni los estudios del representante legal de la actora, ni las inversiones realizadas previas a la que nos ocupa al contradecirse con el doc. nº 6 de la demanda.

En conclusión, se incurrió en omisiones importantes y no cumplió deber legal de información en los estrictos términos requeridos por la normativa reguladora, lo que lleva a presumir en la cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento.

Las obligaciones subordinadas son un producto complejo con riesgos superiores a los de una cuenta o depósito tradicional, por lo que el perfil del inversor de este tipo de productos debería ser un inversor especializado, y con conocimientos financieros, e invertir siempre cantidades ahorradas que el cliente se pueda permitir perder, por lo que es especialmente exigible que se proporcione una información suficiente sobre esas particularidades que lo convierten en una inversión de riesgo elevado que ha de ser conocido por quien decide invertir su capital en una entidad determinada.

Como consecuencia de todo ello, el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la normativa aplicable y de esos específicos deberes de información no determinan automáticamente la nulidad del contrato, como señaló la sentencia del Tribunal Supremo ya citada, 'pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación (...). El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, (...) el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

Así pues, y dados los términos de las obligaciones de información y asesoramiento que corresponden a las entidades financieras, debe concluirse que si hubo una función de asesoramiento o recomendación del producto, debe existir un test de conveniencia y otro de idoneidad, como sucede en ese caso, de forma que el incumplimiento de esa obligación por la parte demandada implica, salvo prueba en contrario, que la parte actora no dispuso de toda la información necesaria para la libre prestación del consentimiento.

Por tanto, al margen de que tuviera un mayor o menor grado de conocimientos financieros, lo que tampoco ha quedado acreditado, o experiencia de inversión en productos análogos, resulta evidente que correspondía a la entidad apelante la carga de probar qué información exactamente se le proporcionó y que se cumplió no solo con la normativa aplicable, sino que le alcanzó para entender las características esenciales del riesgo relativo al producto concretamente impugnado en la demanda.

De ello se deriva que no solo se produjo un incumplimiento de la normativa aplicable que delimita ese tipo de contrataciones, como ha quedado expuesto anteriormente, sino que tampoco se ha acreditado que la información que se le facilitó le permitiese conocer los riesgos inherentes a la operación, por lo que se dan, pese a lo alegado, las circunstancias, como correctamente aparece reflejado en la sentencia, para entender que no se facilitó la información sobre los riesgos y que el consentimiento estaba viciado de nulidad por lo que en tal sentido debe revocarse en su integridad la resolución dictada en primera instancia, condenando a la parte demandada al pago de las costas de primera instancia.

CUARTO. El último punto del recurso es que conforme a la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, determina que son los accionistas y obligacionistas quienes deben soportar las pérdidas derivadas del proceso de resolución.

Este tribunal, sin embargo, siguiendo la línea mayoritaria de esta Audiencia Provincial ha venido entendiendo que es el precepto no puede en modo alguno privar de la acción de nulidad por vicio del consentimiento. Siguiendo la línea jurisprudencial marcada por una mayoría de resoluciones, entre las que cabe citar a la Audiencia Provincial de Pontevedra en sentencia de 19 de octubre de 2020, debe recordarse que no hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores.

La intervención del Banco por la JUR no es la causa de la pérdida, sino el acto que pone de manifiesto la pérdida, la cual se produce en el mismo momento de la compra de las acciones porque se compran por un precio que se corresponde con la apariencia de solvencia que manifiesta el Banco, pero que ha resultado radicalmente incierta, trasladando una falsa información que ha provocado en el demandante un vicio en su consentimiento, no debiendo padecer el perjuicio que le ha causados.

Aunque no trata directamente la cuestión que ahora nos ocupa y se dicta con anterioridad a la vigencia de la Directiva 2014/59/UE, puede citarse la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 en el asunto C-174/12 en relación a la Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976, Segunda Directiva tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, definidas en el [ artículo 48CE , párrafo segundo], con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital. La mencionada sentencia da respuesta a una cuestión prejudicial que tenía como trasfondo fáctico la compra de acciones de una entidad financiera en bolsa que había publicado una información no veraz sobre su situación financiera, a raíz de lo cual, el inversor ejercita una acción de nulidad respecto de tal adquisición.

La mencionada STJUE señala que las Directivas aprobadas para proteger el capital social no se oponen al derecho del inversor a ser indemnizado, de modo que la sociedad emisora está obligada a reembolsarle el precio de adquisición de las acciones y hacerse cargo de éstas:

'De ello se infiere que, como sostienen el Sr. Segundo, los Gobiernos austriaco y portugués, y la Comisión Europea, las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas.

En efecto, en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trate frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones'.

Es de interés, pues nos sitúa en la posición del accionista no como tal, sino como inversor, de forma que el hecho causante del daño es una información falsa o no veraz que se produce antes de adquirir la condición de accionista.

En tal situación, la acción ejercitada por la parte actora no es incompatible ni resulta prohibida por la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que viene a sustituir a la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, con la finalidad de adaptar la legislación nacional a la Directiva 2014/59/UE, aun cuando ya la Ley 9/2012 había tenido en cuenta las iniciativas en el marco de la Unión Europea cuyo fruto fue la mencionada Directiva.

La Ley 11/2015, de 18 de junio, establece en su Preámbulo que, como cuarto principio que sustenta la ley, se afronta la necesidad de que todo el esquema de resolución de entidades descanse de manera creíble en una asunción de costes que no sobrepase los límites de la propia industria financiera. Es decir, los recursos públicos y de los ciudadanos no pueden verse afectados durante el proceso de resolución de una entidad, sino que son los accionistas y acreedores, o en su caso la industria, quienes deben asumir las pérdidas. Para ello es imprescindible definir los recursos que se utilizarán para financiar los costes de un procedimiento de resolución, que en ocasiones son enormemente elevados. Esta Ley, en línea con lo establecido en los países de nuestro entorno, diseña tanto los mecanismos internos de absorción de pérdidas por los accionistas y acreedores de la entidad en resolución, como, alternativamente, la constitución de un fondo de resolución financiado por la propia industria financiera.

Es decir, el coste de la reestructuración o resolución recaerá sobre los accionistas y acreedores en función del instrumento de resolución que se elija según el caso. Será en la aplicación de dicho instrumento de resolución respecto del que no existirá ningún derecho de indemnización, pero ello no debe privar necesariamente del ejercicio de otro tipo de acciones que no tienen su fundamento en estos instrumentos de resolución de crisis de entidades financieras.

Así puede interpretarse el art. 37.2 b) y 39.2 b) Ley 11/2015, de 18 de junio, cuando en supuestos de amortización o conversión de instrumentos de capital, que puede ser una medida independiente de cualquier medida de resolución o realizada de forma conjunta, establecen que: art. 37.2 b) En relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna, todo ello sin perjuicio de la aplicación a dicho titular de lo dispuesto en el artículo 39.3.

Y art. 39.2 b), No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

Lo dispuesto en esta letra no impedirá la provisión de instrumentos de capital ordinario de nivel 1 para un titular de instrumentos de capital, de conformidad con el apartado 3.

Es decir, hay excepciones a la pérdida de derechos, subsistiendo cuando menos las obligaciones ya devengadas. Máxime en el supuesto enjuiciado en que se ejercita acción no tanto en cuanto accionista sino como inversor, situación previa y en la que se produce, según la parte demandante, el hecho generador de la nulidad que se pretende. Acción totalmente ajena a los instrumentos de resolución de la Ley 11/2015, de 18 de junio, para dar solución a las situaciones de dificultad en la que se pueden encontrar las entidades de crédito o las empresas de servicios de inversión.

Finalmente, hemos de traer a colación algunas sentencias del Tribunal Supremo, resolviendo asuntos en que se ejercitaban idénticas o similares acciones respecto de la adquisición de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas de las Cajas de Ahorros que fueron intervenidas al amparo de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, cuyo art. 49.2 también prohibía las indemnizaciones de las pérdidas causadas por la intervención. Así, el Alto Tribunal establece en la STS núm. 139/2018, de 13 de marzo , con cita de la núm. 580/2017, de 25 de octubre , la núm. 40/2018, de 26 de enero y la núm. 448/2017, de 13 de julio , lo siguiente:

'El art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio'.

Conforme a la doctrina expuesta, cabe concluir que el canje obligatorio y la posterior venta de las acciones no privan de legitimación activa a los demandantes, ni impide el ejercicio de la acción de anulabilidad por error en la prestación del consentimiento o el resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento del deber de información en el folleto

QUINTO. Costas. De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación del recurso, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A. contra la sentencia dictada por el titular del Juzgado de Primera Instancia nº 83 de MADRID en fecha veintisiete de julio de dos mil veinte, la cual confirmamos íntegramente, con imposición de costas a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.