Sentencia CIVIL Nº 375/2021, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 36/2021 de 03 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00375/2021

Modelo: N10250

GRAN VIA, 37-39

Teléfono:923.12.67.20 Fax:923.26.07.34

Correo electrónico:

Equipo/usuario: ALG

N.I.G.37274 42 1 2019 0000566

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000036 /2021

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.7 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000063 /2019

Recurrente: BANCO SANTANDER SA

Procurador: MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO

Abogado: ALVARO ANTONIO FEU SEMPRUN

Recurrido: Tania, representante legal Gaspar en representación de HERENCIA YACENTE DE DON Jose Miguel , Jose Pablo , Carlos María , Carlos Antonio , Carlos Daniel , María Angeles , María Teresa , Jesús María , Jose Manuel

Procurador: MAGDALENA CABALLERO RAMOS, MAGDALENA CABALLERO RAMOS , MAGDALENA CABALLERO RAMOS , MAGDALENA CABALLERO RAMOS , MAGDALENA CABALLERO RAMOS , MAGDALENA CABALLERO RAMOS , MAGDALENA CABALLERO RAMOS , MAGDALENA CABALLERO RAMOS , MAGDALENA CABALLERO RAMOS , MAGDALENA CABALLERO RAMOS

Abogado: JOSE ALBERTO SANTOS DE PAZ, JOSE ALBERTO SANTOS DE PAZ , JOSE ALBERTO SANTOS DE PAZ , JOSE ALBERTO SANTOS DE PAZ , JOSE ALBERTO SANTOS DE PAZ , JOSE ALBERTO SANTOS DE PAZ , JOSE ALBERTO SANTOS DE PAZ , JOSE ALBERTO SANTOS DE PAZ , JOSE ALBERTO SANTOS DE PAZ , JOSE ALBERTO SANTOS DE PAZ

S E N T E N C I A

ILMO. MAGISTRADO-JUEZ PRESIDENTE SR.:

JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

ILMOS MAGISTRADOS-JUECES SRES/AS.:

EUGENIO RUBIO GARCIA

MARIA VICTORIA GUINALDO LOPEZ

En SALAMANCA, a Tres de junio de dos mil veintiuno

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de SALAMANCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000063/2019, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.7 de SALAMANCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000036/2021, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO, asistido por el Abogado D. ALVARO ANTONIO FEU SEMPRUN, y como parte apelada, Jose Manuel, Jose Pablo , Carlos María , Carlos Antonio , Carlos Daniel , María Angeles , María Teresa , Jesús María , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MAGDALENA CABALLERO RAMOS, asistido por el Abogado D. JOSE ALBERTO SANTOS DE PAZ,

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.7 de SALAMANCA, se dictó sentencia con fecha 22 de Octubre de 2010, del tenor literal siguiente: ' Estimo íntegramente la demanda y declaro la nulidad del contrato de Obligaciones Subordinadas Banco Popular VTO. 10/21 (CONTRATO nº NUM000, CÓDIGO DE VALOR NUM001) suscritas el 27 de septiembre de 2011. Condeno a la entidad bancaria demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a pagar a la parte actora la suma invertida (664.000 euros) más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de cargo en cuenta de esta hasta su efectiva devolución, minoradas en las rentas o liquidaciones recibidas por los actores más el interés legal desde su recepción, con restitución de los títulos o acciones o su equivalente económico de haberse enajenado. Todo ello, con expresa condena en costas de la parte demandada'

SEGUNDO.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte Sentencia en la que estimando el recurso de apelación revoque la sentencia en los términos que se desprenden de los motivos articulados en el cuerpo de este escrito, con imposición de las costas a la demandante.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación interpuesto y después de formular las alegaciones que estimó pertinentes suplica se dicte sentencia por la que desestimando de forma íntegra el recurso de apelación formulado de adverso, confirme en lo recurrido la Sentencia dictada en la instancia con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la deliberación, votación y fallodel presente recurso de apelación pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

CUARTO.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DOÑA Dª MARIA VICTORIA GUINALDO LOPEZ.

Fundamentos

PRIMERO - Objeto del recurso y resolución recurrida.

1º- Por el Procurador Sr. Gómez Castaño, en nombre y representación del Banco Santander, se formuló Recurso de Apelación contra la sentencia de fecha 22 de octubre de 2020 dictada en Procedimiento Ordinario 63/ 2019 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Salamanca , cuya parte dispositiva reza del tenor literal siguiente: 'Estimo íntegramente la demanda y declaro la nulidad del contrato de Obligaciones Subordinadas Banco Popular VTO. 10/21 (CONTRATO nº NUM000, CÓDIGO DE VALOR NUM001) suscritas el 27 de septiembre de 2011. Condeno a la entidad bancaria demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a pagar a la parte actora la suma invertida (664.000 euros) más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de cargo en cuenta de esta hasta su efectiva devolución, minoradas en las rentas o liquidaciones recibidas por los actores más el interés legal desde su recepción, con restitución de los títulos o acciones o su equivalente económico de haberse enajenado. Todo ello, con expresa condena en costas de la parte demandada'.

Motivos del recurso.

A)-Erro en la valoración de la prueba, infracción de lo dispuesto en el artículo 218 .2 de LEc .

Se alega que la sentencia no analiza el contenido de la prueba aportada y que de la documental unida a las actuaciones se infiere que la Entidad cumplido con la obligación de información (Tríptico informativo firmado sobre emisión de obligaciones subordinadas, renuncia firmada al test de conveniencia, recibo firmado de información precontractual sobre la naturaleza de las obligaciones subordinadas).

Se añade que la sentencia incurre en una fijación de hechos que no se corresponden con la realidad y que ello puede suponer incluso una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de CE, con cita de la sentencia del TS de fecha 29 de octubre de 2013.

B)- Infracción del artículo 1.301 del c/c y de la jurisprudencia que lo interpreta. Caducidad de la acción de anulabilidad.

Se argumenta que el dies a quo para el computo del plazo de caducidad es desde la consumación del contrato, con cita de la STS de 9 de julio de 2019 y 4 de abril de 2017 que declaran que el computo deberá hacerse desde que los clientes estuvieran en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación. Que con la información fiscal en la que constaban las fluctuaciones desde 2011 no podían ignorar que no habían contratado un producto a plazo fijo sin riesgo. Se cita sentencia de Ima AP de SA de fecha 4 de junio de 2019.

Sobre el perfil de los actores se alega que nada se ha acreditado más allá de su edad.

C)- Infracción de lo dispuesto en el artículo 1.265y 1.266 del CC.

El incumplimiento de los deberes de información exigibles a las Entidades que prestan servicios de inversión no debe conllevar necesariamente apreciar la concurrencia de un error invalidante del consentimiento.

Se alega que la sentencia de instancia ahora impugnada afirma que el banco incumplió los deberes de información sin examinar la documental aportada en la que se advertía expresamente de los riesgos de este producto. Con cita de STS de fecha 8 de junio de 2017, 15 de febrero de 2017 y 3 de mayo de 2018.

D)- Inexistencia de error en el consentimiento prestado por los actores y en su caso su carácter inexcusable.

Se invocan los presupuestos del error para que sea invalidante del consentimiento, con cita de jurisprudencia.

Se solicita la estimación del recurso se revoque la sentencia impugnada y se dicte otra que desestime íntegramente la demanda con imposición de costas a la parte actora recurrida.

2º-La Procuradora Sra. Caballero Ramos, en nombre y representación de los herederos de los actores, formulo posición al recursoinstado de contrario.

Se niega la caducidad de la acción de anulabilidad. Se enumera la documental que debe ser tenida en cuanta; PD nº 4, 5 y 6 de la demanda, 4.1 de la contestación y la relativa al perfil de los actores; PD nº 1, 2 y 17, 18 de la demanda y relativa a posiciones; PD nº 7 y 8, no pudiendo tener conocimiento de algún problema con el producto hasta el 31 de mayo de 2017.

Se resalta, que no nos encontramos ante obligaciones subordinadas convertibles obligatoriamente a su vencimiento sino ante obligaciones que se amortizan a su vencimiento por el 100 % del precio y que extiende sus efectos hasta el 14 de octubre de 2021 fecha estipulada de su amortización.

Se añade, que el banco no ha acreditado, artículo 217 de LEC, que antes del mes de junio de 2017 conocieran las características del producto los contratantes, personas de 78 y 79 años que llevaban 37 en Francia y regresan a España y no le suministran datos relevantes del producto, su funcionamiento y sus riesgos, y que hasta que el FROB amortiza estos títulos los contratantes percibían los correspondientes rendimientos e intereses, títulos que extendía sus efectos hasta octubre de 2021.

Se califica de estereotipada la documental redactada unilateralmente e invocada de contrario con el propósito de acreditar que ofreció la información debida, pero, sin embargo, se dice que de la firma de los mismos no se infiere el cumplimiento de la obligación de la Entidad bancaria de ofrecer información cierta, veraz y real cuando la propia entidad admite que no llevo a cabo el test de conveniencia y de la testifical de la empleada del banco tampoco resulta acreditada la información debida. En definitiva, de alega que no existe error de valoración por parte del juez de instancia.

Se niega la alegada infracción de los artículos 1265 y 1266 del cc, pues el incumplimiento de las obligaciones exigibles a la entidad Bancaria de información al consumidor minorista en la venta de productos de inversión de riesgo lleva con carácter general la concurrencia de un error invalidante.

Se recuerda la necesidad de protección al consumidor cuando se trata de productos complejos financieros con terminología y casuismo complejo; Ley de Mercado de valores, Directiva 2004/ 39 artículos 78 bis y 79 bis.

Se reitera que la información que el banco facilito a los contratantes no fue ni clara ni suficiente de modo que el consentimiento estuvo viciado, con cita de STS de 25 de febrero de 2016.

Se solicita la desestimación del recurso se confirme la sentencia recurrida condenando a la parte recurrente al pago de las costas.

SEGUNDO - Examen de las actuaciones.

A)- Demanda de fecha 20-1-2019instando la nulidad de contrato de producto financiero, el suplico reza del tenor literal siguiente; 'SUPLICO QUE JUZGADO que tanga por presentado este escrito, se admita, tenga por interpuesta demanda sobre declaración de nulidad de contrato financiero en nombre de mis mandantes contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, en concreto del contrato de Obligaciones Subordinadas Banco Popular VTO. 10/21(CONTRATO nº NUM000,CÓDIGO DE VALOR NUM001) suscritas el 27 de septiembre de 2011 por importe de 664.000,00 €, 664 títulos a un importe de 1.000 €/título, para, previos los trámites legales oportunos dictar sentencia con los siguientes pronunciamientos:

1)Se declare la nulidad, dejando sin efecto el contrato correspondiente a la suscripción de las Obligaciones Subordinadas Banco Popular VTO. 10/21(CONTRATO nº NUM000 DE VALOR NUM001) suscritas el 27 de septiembre de 2011 por importe de 664.000,00 €, 664 títulos a un importe de 1.000 €/título, debitadas en la cuenta de Don Jose Miguel (DNI NUM002) y Doña Tania (DNI NUM003), derechos que actualmente pertenecen a DOÑA Tania y a la herencia yacente de Don Jose Miguel, condenando a la entidad bancaria demandada a estar y pasar por la anterior declaración, con la consiguiente restitución reciproca entre las partes de las prestaciones que hubiesen sido objeto de los mismos, a tenor de las liquidaciones ya producidas, o que se produzcan durante la tramitación del presente procedimiento, y que se concretan en la devolución al actor de la suma invertida (664.000euros) más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de cargo en cuenta de la misma hasta su efectiva devolución, minoradas en las rentas o liquidaciones recibidas por los actores más el interés legal desde su recepción, con restitución de los títulos acciones o su equivalente económico de haberse enajenado.

2)Subsidiariamente, en el supuesto de que no se estimara la anterior pretensión, se condene a la entidad bancaria demandada a la indemnización por daños y perjuicios, derivados de la actuación negligente e incumplimiento grave de sus deberes de información, diligencia, lealtad e incumplimiento de la normativa bancaria aplicable en la materia, y que se concretan en la devolución la parte actora del importe total del capital invertido (664.000,00 euros), detrayéndose de dicho importe el efectivo retornado al demandante (0 euros), minorada asimismo en las rentas o liquidaciones recibidas por el actor, aumentadas dichas sumas a recibir y a detraer con el interés legal del dinero desde la fecha de pago o abono de cada una de ellas como igualmente perjuicio sufrido al no haberse obtenido retribución de la suma invertida o, subsidiariamente sin dicho abono del interés legal del dinero desde la fecha de pago.

3)Subsidiariamente, y para el caso de que lo anteriormente solicitado no fuera estimado, se proceda a declarar la resolución contractual del contrato litigioso del presente procedimiento, declarándosele incumplimiento por parte de la entidad bancaria demandada en sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad, información y demás obligaciones legales inherentes, junto con el correspondiente resarcimiento de daños, y que se concretan en la devolución la parte actora del importe total del capital invertido (664.000,00 euros), detrayéndose de dicho importe el efectivo retornado a mi principal (0 euros), minorada asimismo en las rentas o liquidaciones recibidas por el actor, y aumentada con el interés legal mínimo del dinero de la suma invertida por todo el tiempo de inversión, menos dicho interés legal del dinero respecto de la suma percibida y desde la fecha del abono.

Todo ello con la imposición de costas a la parte demandada'.

Con la demanda se acompaña documental, en lo que ahora interesa consistente:

a)- La orden de suscripción de 27-9 - 2011 deobligaciones subordinadas(PD nº 4 de la demanda) que se limita a expresar un código de valor utilizando siglas, el número de valores y el total nominal por importe de 664.000 euros, en blanco el apartado relativo a otras condiciones de la operación y en observaciones y con mayúsculas,' JUNTO CON ESTA ORDEN DE SUSCRIPCION IRREVOCABLE EL / LOS CONTRATANTES RECONOCEN HABER RECIBIDO COPIA DEL TRIPTICO INFORMATIVO DE LAEMISION DE OREDN DE OBLIGACIONES SUBORDINADAS DEL BANCO POPULAR ESPAÑOL E/ 2011 -2 UNA VEZ FIRMADOS POR EL/ LOS MISMOS .ACEPTAMDO LOS TERMINOS Y CONDICONES DE LA EMISIÓN .IGUALAMENTE SE DA POR INFORMADO QUE EXISTE A SU DIPOSICION EL TEXTO COMPLETO DEL FOLLETO INFORMATIVO DE DICHA EMISIÓN REGISTRADO EN LA COMISION NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES EL DIA 23-09-2011'.El apartado de las condiciones destaca por su 'parquedad' y 'técnica 'de remisión a lo establecido en las condiciones generales del contrato de depósito y administración de valores'firmado en su caso por el ordenante '(la negrita es nuestra).

b)- El tríptico (PD nº 5 de la demanda). No consta la realización del Test de conveniencia ni de idoneidad necesario cuando media como en el presente caso una función de asesoramiento y en este contexto La valoración que efectúa la sentencia de instancia de su contenido 'lenguaje técnico y contenido prolijo 'puede ser calificada de manifestación mesurada y prudente.

c)- y comunicado de hecho relevante del Banco Santander (PD nº 9 de la demanda.

B)- La contestación de fecha 25-3-2019. se opone a la pretensión deducida de contrario e insta se dicte sentencia por la que desestime íntegramente la demanda, con imposición a la actora de las costas ocasionadas.

Con la contestación no se aporta documentación acreditativa de haber ofrecido a los actores información precontractualy al tiempo de la suscripción necesaria y suficiente para la libre formación del consentimiento, desde luego no puede la información fiscal aportada y emitida una vez suscrito el contrato compensar esa sustancial omisión.

C)-La Audiencia Previa celebrada en fecha 3-12-2019, las partes se ratificaron en sus respectivos escritos alegatorios y solicitaron el recibimiento del pleito a prueba; (documental la actora) , la demandada ( documental y testifical de la persona que comercializado el producto ).

D)- En la fecha señalada para la vista, 19 -10 -2020, la empleada de banco Santander que declaro ser gestora de particulares, manifestó que contactaba con los clientes y se les ofrecía producto y se les informaba, pero sus declaraciones fueron genéricas ya que declaró no conocer a los actores ni haberles informado de las características de este producto y sus riesgos.

TERCERO-Entrando así en lo que constituye propiamente la cuestión de debate, esta se centra en examinar si concurre o no el invalidante vicio de consentimiento, concretamente la falta de información alegada en el escrito rector del presente procedimiento.

Conviene recordar respecto al deber de información, que los formidables avances de la técnica, la agilización de las redes de distribución, el incremento y potenciación del consumo y el fenómeno de la contratación en masa1 hacen que nuestra sociedad no sea en modo alguno la sociedad del Código Civil, de modo que los instrumentos jurídicos que este contemplaba resultan hoy insuficientes para la regulación de las nuevas formas del tráfico jurídico actual y para dotar de seguridad jurídica al tipo de transacciones comerciales de hoy. El desarrollo económico ha propiciado el consumo y con él la aparición de la figura del consumidor como parte débil en la relación contractual que se hace merecedora de una protección especial. Nace así el Derecho de Consumo o Derecho de los Consumidores.

Estamos ante una revisión de la concepción clásica del contrato. Se dice que el modelo de contratación que el Código Civil regula, la relación entre contratantes tal como dicho cuerpo legal las concibió, ha cambiado radicalmente en la sociedad actual donde impera un sistema de contratación harto diferente. El Código Civil, que responde a la ideología liberal, contempla una sociedad eminentemente agraria y preindustrial, que parte de una relación igualitaria y equilibrada entre comerciante-vendedor y comprador, en cuyo seno, y al abrigo del principio de la autonomía de la voluntad, se forja limpiamente el contrato. Lo mismo cabe decir del Código de Comercio, del que, recuerda FONT GALÁN, se ha dicho que es un código de 'tienda y almacén' y para comerciantes más próximos a tenderos, un código que desconoce los fenómenos de producción en masa, de las 'grandes superficies', de los actuales sistemas de publicidad y marketing, un código, en definitiva, que no regula el fenómeno de la actividad económica masificada.

Se ha dicho que el fenómeno de la contratación en masa ha generado una crisis en la concepción tradicional del contrato, que descansaba en los principios de autonomía de la voluntad privada, igualdad de las partes contratantes, fuerza obligatoria, buena fe y efecto relativo.

Se ha roto por completo la idea tradicional del contrato, como cauce de autorregulación de los intereses de dos partes en pie de igualdad.

La revolución industrial primero y la tecnológica, después, han roto moldes y han dado al traste con esa concepción ideal. La sociedad de consumo, la contratación en masa, la feroz competencia entre empresarios, el paso de un sistema liberal a otro que admite un cierto intervencionismo de la Administración, componen un haz de concausas de orden económico y sociológico que conducen al nacimiento de nuevas necesidades en el orden jurídico, basadas fundamentalmente en la idea de la protección del consumidor, destinatario de una técnica comercial y empresarial de particular agresividad en la promoción de la contratación de bienes y servicios. El régimen de contratación codificado se revela así insuficiente para garantizar un régimen de igualdad y equilibrio entre empresario y consumidor. Se trata de protegerle frente a comportamientos abusivos de que pueden ser víctimas tanto en la fase precontractual como en los momentos de perfección y ejecución del contrato.

Se trata -dice la doctrina de imponer deberes de trasparencia que aseguren la necesaria igualdad entre los concurrentes y una buena información del público consumidor, con vistas a dotarlo de los elementos de juicio suficientes acerca de los productos y servicios para que pueda optar libremente por aquellos que le resulten más beneficiosos.

Nuestro constituyente no podía en modo alguno ser ajeno a la corriente política y jurídica de protección de los consumidores. Esta ha merecido el reconocimiento y amparo normativo en la propia Constitución. En efecto, el art. 51 de la CE, que se enmarca dentro de los principios rectores de la política social y económica, dice: '1. Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos. 2. Los poderes públicos promoverán la información y la educación de los consumidores y usuarios, fomentarán sus organizaciones y oirán a éstas en las cuestiones que puedan afectar a aquéllos, en los términos que la ley establezca. 3. En el marco de lo dispuesto por los apartados anteriores, la ley regulará el comercio interior y el régimen de autorización de productos comerciales.' El art. 1º del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, dice que tal norma, en desarrollo del art. 51.1 y 2 de la Constitución, tiene por objeto establecer el régimen jurídico de protección de los consumidores y usuarios en el ámbito de las competencias del Estado.

Según el art. 53.3 CE, los principios reconocidos en el Capítulo III del Título I, 'informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos'; como quiera que el art. 5.1 se encuentra en aquel capítulo, algunos autores afirman que la protección de los consumidores resulta elevada así al rango de auténtico Principio general del Derecho, que, de acuerdo con el art. 1.4 del Código Civil, deberá informar el ordenamiento jurídico y, el 'principio general de la buena fe consagrado en el art. 7.1CC ofrecería una vía para canalizar dicha protección, la buena fe genera deberes de conducta leal entre las partes, no sólo en la ejecución del contrato - como expresamente establece el art. 1258 CC- sino también en la etapa previa a su celebración, integrando las previsiones legales sobre este punto. Entre tales deberes se encuentran, a nuestro entender, los de información.

También se ha afirmado que los derechos de los consumidores de cuya protección se trata y de los que se ocupa la CE, pertenecen a los denominados derechos humanos de tercera generación, en cuanto que, son derechos colectivos que afectan a la sociedad, incluso a toda la humanidad, surgidos tras la revolución tecnológica.

Y en lo que, ya en particular, al derecho de información se refiere, se sostiene mayoritariamente por la doctrina que tiene rango de derecho constitucional, entendido como derecho instrumental al servicio de la defensa de la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de consumidores y usuarios.

Ha de hacerse notar cómo el deber de información carece de reconocimiento específico en una norma del derecho común de contratos. No veremos en el CC precepto alguno que imponga deberes de información a quienes contratan ni, correlativamente, encontraremos tampoco una expresa referencia al derecho a la información en el ámbito de las relaciones contractuales acerca de características del bien o servicio a que el contrato se refiere, o de sus condiciones económicas o jurídicas. Ocurre que tales deberes están implícitos en la regulación de los vicios del consentimiento, error y dolo ( arts. 1265, 1266, 1269CC), tal y como ha sido formulado por la parte actora en las presentes actuaciones.

Fue necesario llegar a la legislación especial sobre el Consumo para que el legislador se viera en la necesidad de regular la información como derecho del consumidor y correlativo deber del empresario o profesional. Ahora sí, ahora hallaremos en nuestro ordenamiento jurídico normas que expresamente regulan un derecho de los consumidores y usuarios a la información, y una regulación específica de tal derecho traducida en concretos deberes a cargo del empresario.

El actual TRLDCU, contiene varias referencias al derecho de información de diversa finalidad y contenido; no todas ellas tienen proyección en el ámbito contractual; a los efectos de este pleito solo algunas de ellas interesan, y en este sentido viene siendo comúnmente admitido que, la vinculación contractual, la eficacia del contrato no puede construirse exclusivamente, en base a la voluntad de los contratantes.

Hay más elementos que han de ser tomados en cuenta. La primacía de la voluntad del sujeto que contrata queda matizada por otras exigencias como la de responsabilidad negocial o responsabilidad por la confianza que provoca la propia actuación jurídica, la de estabilidad de los contratos, la de protección del contratante más débil de modo que debe proporcionársele la información comprensible sobre el adecuado uso y consumo de los bienes y servicios puestos a su disposición en el mercado.

La especial preocupación del legislador por regular y amparar el derecho del consumidor a la información es debida la necesidad de, asegurar la libre y cabal formación de la voluntad contractual del consumidor, basada en un conocimiento cierto de lo que es relevante para decidirse por la celebración del negocio de que se trate. Mediante la información, el consumidor puede juzgar sobre la conveniencia y oportunidad del contrato y decidir en consecuencia.

En efecto, la multiplicidad de productos similares o no en el mercado impiden al consumidor, sin auxilio, diferenciarlos y, en consecuencia, orientar su opción adquisitiva. El instrumento para tal objetivo, ese auxilio, es la información. Hay también determinadas modalidades contractuales -que hacen precisa una información adicional.

La claridad y comprensibilidad de la información son condiciones indispensables para que el deber de informar se tenga por cumplido; porque no cumple con esos requisitos, no es tolerable la información confusa. Y una defectuosa información puede ser debida tanto a omisiones de contenido como a la manera en que se haya proporcionado la información si ello ha impedido al consumidor la cabal y serena inteligencia de los términos del contrato; la información ha de ser comprensible, lo que no ocurre si el consumidor es forzado a informarse en condiciones de apremio o presión que le impiden un sosegado examen y conocimiento del contenido del contrato.

Consideramos que el análisis de esta causa de nulidad debe comenzar por la determinación del perfil del cliente en el caso que nos ocupa. Perfil que se describe en la demanda, unas Personas que no consta que tengan conocimientos financieros y/o experiencia en productos bancarios, NO consta acreditado QUE SE LE INFORMARA Y EXPLICARA la naturaleza del producto.

Ninguna actividad probatoria se ha desarrollado por el Banco para acreditar que se informó suficientemente y es al BANCO quien a quien corresponde como consecuencia de la carga de la prueba - acreditar que la información dada cumplió los requisitos ya reseñados en esa fundamentación de modo que conocía las características del producto al tiempo de suscribir la orden, y esto no resulta acreditado ni tampoco se desprende de la documental aportada.

A partir de lo expuesto, consideramos que la parte demandante prueba, ( Art. 217LEC) que hubo error esencial e invalidante en el consentimiento contractual prestado por la parte actora. Y ello, porque a la hora de firmar creía estar contratando un producto similar a un plazo fijo, sin ningún tipo de riesgo, de modo que fue firmado en la creencia que no corría el riesgo de perder su capital.

En efecto la aplicación de la doctrina de la carga de la prueba, ( Artículo 217 de LEC) conduce de forma inequívoca a la estimación de la demanda, repetimos ninguna prueba ha desarrollado la demandada que contradiga los hechos narrados en el escrito alegatorio rector del presente procedimiento estimada en la sentencia ahora recurrida.

En definitiva tratándose de un producto no simple, que implica un alto riesgo de pérdidas cuantiosas y persistentes para el cliente, el principio de buena fe exigible en toda relación contractual obliga a la entidad bancaria a extremar la información al mismo, de modo que éste sepa antes de contratar la naturaleza del producto .Estas obligaciones son exigibles con base en el Art. 7 CC, sin que resulte necesario acudir a legislación específica reguladora de las obligaciones de transparencia y lealtad de aplicación a las entidades financieras, es preciso que el Banco aperciba y advierta a la otra parte contratante, que le pueden producir unos perjuicios económicos persistentes, a través de un sistema de información imparcial, claro y no engañoso. En palabras de la Ley del Mercado de Valores de una forma 'que le permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Por todo ello debemos concluir que parte actora en la presente litis accedió a la firma porque la información ofrecida por la entidad bancaria le indujo a error, algo que se acredita se produjo por una información defectuosa imputable al Banco contratante, sobre el producto ofrecido, dándose los presupuestos para entender que tal error en el consentimiento anula el contrato, al reunir los requisitos exigidos para este vicio del consentimiento por la jurisprudencia, como es el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de junio de 2.000 : 'recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quien lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular' (SSTS RJ1994,1469 o SSTS RJ1998,3711).

Sin duda la documental aportada, examinada minuciosamente por el juzgador de instancia, resulta insuficiente, para que la parte actora pudiera hacerse idea cabal del producto contratado, contiene tecnicismo que necesariamente deben ir precedidos de una información clara que la demandada no ha acreditado que se produjera. Tampoco que estuvieran familiarizados con productos complejos, (Ver Sentencia TS; 20-1-2014 ), no resulta acreditado que los actores conocían el producto y su riesgos .No habiéndose probado su familiarización tampoco anterior a la suscripción de las órdenes emitidas, concurriendo error esencial que vicia el consentimiento, (Ver sentencia del pleno del TS de 12 de enero de 2015, nº de recurso 2290/2014 , nº de resolución 769/2014, que confirma la doctrina sentada en la sentencia TS de 20 -1-2014 ........' el incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo comporta que el error de la demandante sea excusable . Quien ha sufrido el error merece en este caso la `protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud veracidad y defensa de los intereses de sus clientelas en el suministro de información sobre el producto cuya contratación ofertaba y asesoraba ......').

Por tanto, la conclusión sobre la información ofrecida por la parte ahora recurrente a los suscriptores del producto complejo objeto de análisis no puede ser otra que la ya contenida en la sentencia de instancia que debe ser confirmada, existe error y este es invalidante del consentimiento.

En cuanto a la alegada Infracción del artículo 1.301 del c/c y de la jurisprudencia que lo interpreta. Caducidad de la acción de anulabilidad. Basta decir que no concurre tal institución y nos remitimos haciendo nuestra la precisa argumentación contenida en el FD I de la resolución recurrida a la que nos remitimos sin necesidad de reproducir en aras de evitar repetidores ociosos.

Finalmente y respecto a los efectos de la declaración de anulabilidad efectuada, la finalidad del precepto aplicable al caso, artículo 1303 del cc -como viene declarando la jurisprudencia es, conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación anterior al efecto invalidador reponiendo las cosas al estado que tenían al tiempo de su celebración, ( STS : 22-9-89 , 28-9-96 , 30-10-96 y 11-2-2003 entre otras ) y eso es precisamente lo que hace la sentencia de instancia cuyo pronunciamiento es plenamente ajustado a Derecho.

El recurso debe ser desestimado, procede confirmar la sentencia por ser ajustada a derecho .

CUARTO -Costras, articulo 398 de LEc.

Visto lo argumentado en nombre del Rey y en virtud de las facultades atribuidas por la constitución española.

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de Apelación formulado por el Procurador Sr. Gómez Castaño, en nombre y representación del Banco Santander, contra la sentencia de fecha 22 de octubre de 2020 dictada en Procedimiento Ordinario 63/2019 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Salamanca que se confirma. Con expresa imposiciones costas a la parte recurrente.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.