Sentencia Civil Nº 376/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 296/2008 de 06 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 296/2008

Autos: procedimiento ordinario nº: 526/2006

Juzgado Primera Instancia 1 Santa Coloma de Farners

SENTENCIA Nº 376/08

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Fernando Ferrero Hidalgo

Rafael Ponce Cuéllar

En Girona, seis de octubre de dos mil ocho

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 296/2008, en el que han sido partes apelantes D. Antonio , Dña. Edurne , D. Rodolfo y D. Arturo , representadas estas por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, y dirigidas por el Letrado D. JOAQUIM BONSHOMS FARRERONS; y como parte apelada D. Valentín , representada por el Procurador D. FRANCESC DE BOLÓS PI, y dirigida por el Letrado D. JAUME CUBARSÍ DEULONDER.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 1 Santa Coloma de Farners, en los autos nº 526/2006 , seguidos a instancias de D. Antonio , Dña. Edurne , D. Rodolfo y D. Arturo , representados por el Procurador D. SANTIAGO CAPDEVILA BROPHY y bajo la dirección del Letrado D. JOAQUIM BONSHOMS FARRERONS, contra D. Valentín , representado por el Procurador D. IGNASI DE BOLÓS PI, bajo la dirección del Letrado D. JAUME CUBARSÍ DEULONDER, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Estimar parcialmente la demanda interpuesta a instancia de Don Antonio , Doña Edurne , Don Rodolfo y Don Arturo contra Don Valentín los siguientes términos:

1.- No procede declarar la nulidad radical material por fraudulencia de la institución de heredero contenida en el testamento otorgado por Doña Ana en fecha de 8-2-1.984, desestimando las restantes pretensiones ejercitadas de forma principal y que traen su causa en la mencionada petición de nulidad.

2.- Procede declarar que los actores son legitimarios en la sucesión de su madre, Doña Concepción .

3.- Procede desestimar la pretensión consistente en que se determine la cuota de los bienes de Doña Ana que corresponde a cada uno, y que se condene a Don Valentín a pagar a los actores el importe de sus derechos legitimarios en la sucesión de su común madre a determinar en un procedimiento posterior.

4.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 4/2/08 , se recurrió en apelación por las partes demandantes, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, en cuanto no contradigan los de esta resolución.

SEGUNDO.- Se interpone recurso de apelación por D. Antonio , DÑA. Edurne , D. Rodolfo y D. Arturo contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Santa Coloma de Farners de 14 de febrero del 2.008, en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por dicha parte, contra D. Valentín y en la que se ejercitaban varias acciones relacionadas con la herencia de DÑA. Ana , abuela de los litigantes D. Antonio Y D. Valentín .

TERCERO.- En primer lugar se solicita la declaración de nulidad radical de la institución de heredero por fraude contenida en el testamento otorgado por Dña. Ana , de fecha 8 de febrero de 1984 y en el que instituyó heredero a D. Valentín y legó la legítima a su hija Dña. Araceli y a su otra hija, Dña. Concepción , madre de D. Valentín , el usufructo de toda la herencia en concepto de legítima y, en el exceso, como liberalidad. Como consecuencia de ello se solicita la declaración de nulidad radical de la escritura pública de aceptación de herencia de fecha 15 de enero de 1990 y se abra la sucesión ab intestado, pero solamente en cuanto a la institución de heredero, pues Dña. Araceli recibió su legítima, y se declare que los únicos herederos de Dña. Ana son sus nietos D. Antonio y D. Darío , sustituido por su viuda, Dña. Edurne en usufructo y su dos hijos, D. Rodolfo y D. Arturo .

A la vista de dichas pretensiones debe decirse que Dña. Ana falleció en fecha 2 de agosto de 1.989, por lo tanto, resulta de aplicación la Compilación Civil de Cataluña, Texto Refundido de 19 de julio de 1984, pues el Código de Sucesiones es de 30 de diciembre de 1991 . Según dicha legislación, y como así ha sido siempre en Derecho Catalán, es necesario que el testamento contenga institución de heredero, salvo respecto de personas sujetas al Derecho Especial de Tortosa (artículo 109 ), de tal forma que es nulo el testamento que no contenga institución de heredero (artículo 242 ), sin perjuicio de que pueda valer como codicilo (artículo 106 ). Por lo tanto, la consecuencia de la nulidad de la institución de heredero sería la apertura de la sucesión intestada, y deberían ser llamados a suceder los sucesores legítimos, que no serían otras que sus hijas Dña. Araceli y Dña. Concepción . Por lo tanto, el planteamiento de los demandantes resulta prima facie incorrecto jurídicamente al excluir de la sucesión intestada a Dña. Araceli , pues el legado de la legítima, para el caso de que valiera el testamento como codicilo, no impide que suceda a su madre como heredera ab intestato. Ello sin perjuicio de si Dña. Concepción es o no indigna para suceder, que analizaremos después.

CUARTO.- Como se ha dicho Dña. Ana instituyó heredero a su nieto D. Valentín y legó a su hija Araceli la legítima que le corresponde y a su otra hija Dña. Concepción el usufructo de toda la herencia en concepto de legítima.

El testador es libre de dejar sus bienes a quien estime conveniente, siempre y cuando no perjudique las legítima, que en el Derecho Catalán es y ha sido siempre de ¿ parte del valor de sus bienes. Establecía el artículo 122 de la Compilación que la legítima confiere por ministerio de la ley a determinadas personas el derecho a obtener en la sucesión del causante un valor patrimonial que éste podrá atribuir a título de institución hereditaria, legado, donación o de cualquier otra manera. El artículo 131 dice que el legado dispuesto en concepto de legítima o imputable a ella, que no sea legado simple de legítima, habrá de consistir en bienes de exclusiva, plena y libre propiedad. Con lo cual, en principio tendrían razón los recurrentes de que no se ajusta a dicho precepto el legado en concepto de legítima de todos los bienes de la herencia que dispuso la testadora Sra. Ana . Pero tal artículo sigue diciendo que el incumplimiento de este precepto facultará al legitimario para optar entre admitir simplemente el legado o renunciarlo, exigiendo aquello que por legítima le corresponda.

Con lo cual, el legado del usufructo de toda la herencia en concepto de pago de legítima, por un lado, para nada afecta a la institución de heredero y, por otro lado, el legitimario a cuyo favor se ha realizado tal legado puede perfectamente aceptarlo, siendo él exclusivamente el que tiene la facultad para hacerlo o renunciar al mismo y solicitar el pago de la legítima de acuerdo con las reglas de determinación de la legítima. Y si la Sra. Concepción aceptó tal legado no pueden ahora los demandantes pretender un cobro de una legítima que la Sra. Concepción ya cobró y disfrutó. Que como consecuencia de ser dicha legítima un usufructo y los ahora demandantes no perciban nada de la herencia de dicha señora resulta irrelevante, pues también podía ocurrir esto si hubiera percibido la legítima en dinero o en otros bienes, y se lo hubiera gastado o transmitido, respectivamente. Solamente existiría algún derecho de reclamación si realmente la Sra. Concepción aceptó el usufructo en perjuicio de sus legitimarios, carga que obviamente a estos les corresponde.

En cuanto al argumento de que el usufructo de toda una herencia no es un bien tangible ni cuantificable no puede ser aceptado, y menos aun que no tenga ningún contenido económico, y el informe pericial que se aporta y que no fue sometido a contradicción en el acto del juicio, no se comparte en absoluto, dado que parte de un presupuesto falso, sobre todo, respecto de la casa, siendo incomprensible que se diga que como la casa no ha estado arrendada no se incluye en el informe. Se ignora si la casa estaba o no estaba arrendada, pero en principio nada impedía que se arrendara y obtuviera la Sra. Concepción la renta correspondiente o fuera ocupada por ella misma. En definitiva, pocos argumentos se necesitan para no tomar en consideración el denominado informe pericial y poco hay que decir ante el argumento de que un usufructo de una finca con su bosque y sus tierras de cultivo no tiene ningún valor económico. Tendrá más o menos valor en atención a las características de la finca, pero siempre tiene un valor.

QUINTO.- Dicho lo anterior y entrando a examinar la cuestión de la fraudulencia, deberían los actores probar, por un lado, que D. Valentín captó la voluntad de su abuela, Ana , para que fuera él instituido heredero y, por otro lado, deberían probar que Dña. Concepción aceptó el usufructo de la herencia de su madre en perjuicio y en fraude de sus legitimarios. Pues bien, las pruebas practicadas por los demandantes en absoluto lo acreditan, ni de los indicios a que se refieren los recurrente se puede en absoluto obtener tal conclusión.

Efectivamente, cierto es que Dña. Ana convivió antes de su muerte con Dña. Concepción y con D. Valentín , pero no existe prueba clara que cuando otorgó el testamento, el día 8 de febrero de 1984, existiera tal convivencia, pues en el mismo se hace constar como domicilio Sant Andreu Salou, Can Cabanes y no Caldes de Malavella. Pero, aunque existiera convivencia, si resulta que quien la atendía y cuidaba eran su hija y su nieto, no resulta en absoluto sospechoso que nombrara heredero a su nieto y a su hija le dejara el usufructo universal. Debe señalarse que en testamento anterior nombra heredera a ésta, y a su otra hija, Araceli , en ambos testamentos le deja solamente la legítima. Por otro lado, que Dña. Concepción aceptara el usufructo universal y no reclamara una legítima dineraria, no se estima tampoco indicio de nada, pues no se acredita que la obtención de una pequeña cantidad dineraria le fuese más beneficioso que el usufructo de toda una finca con su "Mas". Y menos aun es indicativo de fraudulencia que Dña. Concepción otorgara testamento dejando a sus hijos demandantes la legitima sabiendo que no tenía bienes, y si no había bienes no se explica porque D. Valentín tenía que ofrecer pago alguno de legítima. Y si cabe es más sorprendente que se fundamente la fraudulencia en la postura procesal que ha tenido D. Valentín , postura que se estima correcta ante los errores jurídicos que cometen los demandantes y la carencia absoluta de pruebas.

Y la única prueba que han practicado ha sido la testifical, la cual poca credibilidad merece, visto la forma en que fue practicada y propuesta, y visto lo que manifiestan. La institución de heredero de D. Valentín se hizo en testamento en el año 1984, cuando, según consta en dicho testamento, aun vivía en Sant Andreu Salou, y se hizo ante un Notario de Cassà de la Selva, y no como explica por ejemplo la testigo María Esther , explicaciones que no tienen ninguna base real. Y en cuanto a los otros dos testigos, dice que se basan en lo que la actora y amiga Sra. Edurne les explicó, con lo cual, poca o nula capacidad probatoria pueden tener sus declaraciones.

SEXTO.- Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto, ante la ausencia clara de acción de los demandantes para impugnar el testamento y la institución de heredero, y aunque ciertamente no es de aplicación el artículo 1964 del Código civil , siendo de aplicación el artículo 344 , resulta innecesario entrar a examinar si se aplica éste o el artículo 1301 del Código civil , pues ante la inexistencia de nulidad, mal puede plantearse tal cuestión. Y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas del recurso al recurrente.

SÉPTIMO.- En los procedimientos seguidos por razón de una reclamación de cantidad inferior a los 25 millones de pesetas, no se puede interponer recurso de casación, ni por interés casacional, según lo que ha venido reiterando el Tribunal Supremo en los autos de fechas 26.2.02, de 5.2.02 (tres de la misma fecha) y de 12.2.02 (siete de la misma fecha). Considera el Tribunal Supremo que las vías procesales del artículo 477.2 de la L.E.C . son distintas y excluyentes y, por este motivo, los asuntos por razón de la cuantía no pueden usar la vía del interés casacional (artículo 477.2.3 ) que queda reservada únicamente a los procedimientos seguidos por razón de la materia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación formulados por D. Antonio , Dña. Edurne , D. Rodolfo y D. Arturo contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia 1 de Sta. Coloma de Farners, en los autos de Procedimiento ordinario núm. 526/06, con fecha 4/2/08, y CONFIRMAR INTEGRAMENTE la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

No procede interponer recurso alguno contra la presente resolución.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo, celebrando audiencia publica en el día de la fecha, de lo que certifico.