Sentencia Civil Nº 376/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 437/2008 de 11 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00376/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 437 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 322 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MADRID

PONENTE: ILMA. SRA. Dª Mª ÁNGELES RODRÍGUEZ ALIQUE

APELANTE: Franco , Guadalupe

PROCURADOR: FUENCISLA MARTINEZ MINGUEZ

APELADO: CALYON SUCURSAL EN ESPAÑA (antes Credit Agricole Indosuez Sucursal en España)

PROCURADOR: FRANCISCO ABAJO ABRIL

En MADRID, a once de julio de dos mil ocho.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMA. SRA. Dª. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMO. SR. D. JESÚS C. RUEDA LÓPEZ

ILMO. SRA. Dª. Mª ÁNGELES RODRÍGUEZ ALIQUE

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantes-apelados demandantes Dª Guadalupe y D. Franco representados por la Procuradora Sra. Martínez Mínguez y de otra, como apelante-apelada demandada CALYON SUCURSAL EN ESPAÑA (antes CREDIT AGRICOLE INDOSUEZ SUCURSAL EN ESPAÑA, seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª ÁNGELES RODRÍGUEZ ALIQUE.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Madrid, en fecha 19 de septiembre de 2007 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Franco y Dª Guadalupe contra Credit Agricole Indosuez Sucursal en España o Calyon Sucursal en España debo declarar y declaro el derecho de los actores a obtener la restitución de las cantidades principales indebidamente retenidas por el Banco en las sumas de 250.593,25 Euros de principal en favor de D. Franco y en la suma de 85.314,92 Euros de principal a favor de Dª Guadalupe .

De la cantidad recibida por D. Franco en el procedimiento penal no procederá su pago en la vía civil descontándose de la cantidad antes fijada.

Igualmente debo declarar y declaro el derecho de los actores a obtener indemnización por los daños y perjuicios sufridos por el retraso en la devolución calculados conforme al interés legal en las sumas de 226.179,17 Euros en favor de D. Franco y en la suma de 81.818,75 Euros en favor de Dª Guadalupe condenando a la demandada al pago de las referidas cantidades, satisfaciendo cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Por las partes demandantes y demandada se interpusieron recursos de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000 , se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 10 de julio de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de igual naturaleza de la sentencia apelada en cuanto sean contrarios a los que a continuación se exponen

PRIMERO.- Los presentes autos traen causa de la demanda interpuesta por D. Franco y Dña Guadalupe contra Credit Agricole Indosuez Sucursal en España o Calyon Sucursal de España en la que deducen la pretensión de que se declare su derecho a obtener la restitución de las cantidades indebidamente retenidas por el Banco, así como que se declare su derecho a obtener indemnización por los daños y perjuicios sufridos tanto por el retaso en la devolución de la cantidad depositadas, como por el lucro cesante derivado del perdida financiera que la indisponibilidad de dicha cantidad ocasionó en el patrimonio de los depositantes.

SEGUNDO.- Entrando a resolver el recurso interpuesto por el Banco, alegada incongruencia de la Sentencia de la Instancia por la parte impugnante, resulta procedente que la Sala resuelva, en primer lugar, sobre la concurrencia de la misma por aconsejarlo así razones de sistemática procesal.

Es de señalar que la incongruencia constituye una institución de creación jurisprudencial recogida en la Ley de Enjuiciamiento Civil que surge cuando la Sentencia no se acomoda a las pretensiones oportunamente deducidas por las partes y que exige, para su apreciación "que haya una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal" (Sentencia del Tribunal Constitucional 34/1985 de 7 de Marzo ), lo que produciría indefensión a una de ellas por afectar al principio de contradicción vulnerándose, por tanto, el art. 24 de la Constitución.

Sobre tal base, dicho motivo alegado por la apelante no puede prosperar toda vez que la resolución recurrida estima la demanda ciñéndose a su contenido a las pretensiones deducidas en la misma, y sin que exista ninguna modificación de los términos en que se produjo el debate procesal y si bien es cierto que en el Suplico de la demanda se ejercita formalmente una acción meramente declarativa no lo es menos que del cuerpo de la misma se sigue que la pretensión deducida por la actora es no sólo declarativa sino también declarativa de condena y en esos términos queda fijado el debate procesal entre las partes, lo cual también es aconsejado por razones de economía procesal.

TERCERO.- Entrando en el fondo del recurso interpuesto por el Banco, como antecedentes necesarios se exponen los siguientes: 1)A partir de 1 de junio de 1990 se fueron depositando por miembros del grupo familiar Guadalupe Franco Mauricio Abelardo en la entidad demandada apelante diferentes cantidades que se destinaban a suscribir pagarés del Tesoro y que en el Banco se registraban identificando a diferentes miembros de dicho grupo familiar; b) Las cantidades se invertían a través de la entidad bancaria quien los aplicaba a la suscripción de Pagares del Tesoro, los cuales se iban renovando a su vencimiento; c) El Banco presenta denuncia contra el Sr. Gabriel , Director de Sucursal, el 20 de mayo de 1995 por la "existencia de irregularidades en diversas operaciones y en relación a las posiciones que determinados clientes mantienen, que hacen pensar que las mismas sean constitutivas de ilícitos penales..."; e) Producido el fallecimiento de D. Mauricio , éste deja 4 hijos: Franco , Abelardo , María Dolores y Guadalupe , los hijos son herederos de su difunto padre por partes iguales; f) Las cantidades invertidas por D. Mauricio no aparecen en el inventario conjunto por lo que no llegan a conocimiento de los herederos y no se parten estos bienes entre ellos; g) el hermano de los coapelados, D. Abelardo , a 18 de mayo de 2004 recibe del Banco demandado apelante un cheque nominativo por importe de 81.255,51 €.

CUARTO.- Alega la recurrente, como primer motivo de su recurso, la inexistencia de relación de depósito o cualquier otra contractual mercantil entre el Banco y los actores o entre el Banco y el padre de los actores en la que hubieran podido sucederle a titulo hereditario: La relación fue con el anterior y despedido fulminantemente director de la sucursal, condenado por delito de apropiación indebida.

Esta alegación no puede triunfar toda vez que si bien ha quedado palmariamente demostrado, y es incluso objeto de pronunciamiento penal, que Don. Gabriel , ex Director de la Sucursal, se apropió indebidamente de los fondos depositados por los clientes, entre ellos de los de D. Mauricio , padre de los actores apelados, no es menos cierto que Don. Gabriel actuaba como Director de Sucursal del Banco apelante, esto es que D. Mauricio confió los fondos al Banco, fondos que fueron "hechos suyos" por el citado Sr. Gabriel sin que haya indicio alguno que permita pensar que el Sr. Mauricio confiaba los fondos al Sr. Gabriel como tal persona física, sino en tanto en cuanto, se insiste en ello, empleado del Banco, por lo que no cabe entender que la resolución apelada haya interpretado erróneamente el titulo del que nace la obligación de resarcimiento y el correlativo derecho que tienen los clientes sobre los fondos, debiendo, en este punto, confirmarse la resolución apelada.

QUINTO.- Alega la recurrente, como segundo motivo de su recurso, que las consecuencias jurídicas de las relaciones entre los miembros de la familia Guadalupe Franco Mauricio Abelardo y un ex empleado del Banque Indosuez fueron objeto de la decisión adoptado por los órganos del orden jurisdiccional penal que de las mismas conoció.

Al efecto es de señalar que la sentencia penal dictada a 10 de julio de 2006 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid (obrante a los folios 568 y siguientes de los autos) contiene un pronunciamiento en el cual reconoce el derecho de D. Franco a ser indemnizado por vía de responsabilidad civil por el Sr. Gabriel y por la recurrente Calyon España, en su condición de responsable civil subsidiaria, en la cantidad de 165.278,33 € con los intereses previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Este pronunciamiento de la citada resolución penal impide que en el presente procedimiento se conozca de la pretensión indemnizatoria de D. Franco en lo que se refiere al citado depósito de 165.278,33 € con sus intereses, por imposibilitarlo el efecto negativo de la cosa juzgada material que excluye totalmente del conocimiento y decisión judicial posterior una pretensión que, cual aquí acontece, ha sido objeto de pertinente resolución judicial, debiendo, por lo tanto, revocarse en este punto la resolución apelada.

SEXTO.- Se recurre a su vez el pronunciamiento de la Sentencia apelada que fija en 85.314,92 € la cantidad a que cada uno de los actores tiene derecho para igualarlos a su hermano Abelardo , incurriendo, a su decir, en error en la valoración de la prueba.

Mas resulta acreditado, que D. Abelardo recibió, a 18 de mayo de 2004, del Banco demandado apelante un cheque nominativo por importe de 81.255,51 €., declarando, al efecto, quedar totalmente compensado y pagado de cuantos daños, perjuicios o quebrantos hubiera podido tener como consecuencia de los hechos que dieron lugar a las Diligencias Previas 2367/94 del Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid, y reconociendo que el Banco nada le adeuda (fotocopia del documento obrante al folio 287 de los autos). Este pago, a juicio de la Sala, constituye un acto propio del Banco siendo de destacar que en ningún momento del pleito, ni siquiera en el escrito de interposición del recurso, ofrece la entidad apelante una explicación razonable del porqué de dicho pago efectuado a D. Abelardo .

Y es en esta falta de explicación en la que se basa la Sala para interpretar que nos encontramos ante un acto del Banco que no puede ser entendido sino como un reconocimiento del depósito en su día efectuado por el Sr. Mauricio y como quiera que ha resultado acreditado que este Sr. falleció dejando cuatro hijos vivos con la condición de herederos legales y testamentarios del causante y no consta que D. Abelardo recibió el dinero en nombre de todos los hermanos o en nombre de la familia Guadalupe Franco Mauricio Abelardo , sino a título particular, resulta forzoso reconocer igual cuantía a favor de todos los herederos, en virtud de la prohibición de ir contra los propios actos y de la exigencia de observar dentro del tráfico jurídico un comportamiento coherente, por lo cual procede entender que el Banco ha de restituir a los apelados una cantidad igual a la obtenida en su día por su hermano D. Abelardo , esto es, 81.255,51 €, debiendo estimarse, por tanto, en esto, el recurso interpuesto.

SEPTIMO.- Se impugna, a su vez, el pronunciamiento de la sentencia relativo al derecho a la indemnización por intereses reconocidos a los apelados sobre la cantidad que se les reconoce.

Como quiera que se trata de unas cantidades, 81.255,51 € para cada uno de los apelados, obtenidas teniendo como referencia idéntica cantidad obtenida por su hermano Abelardo en 2004 y la demanda se interpone en 2005, se está en el caso de establecer que dichas cantidades han de incrementarse con el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda, estimándose en este punto el recurso interpuesto.

OCTAVO.- Se recurre, a su vez, por los Srs Guadalupe Franco Abelardo , el pronunciamiento que sobre las costas se contiene en la resolución apelada, más dicho pronunciamiento ha de mantenerse dado el tenor de la presente resolución que estima parcialmente el recurso interpuesto por el Banco reconociendo a D. Franco y a Dña Guadalupe , respectivamente, el derecho a ser restituidos en la cantidad de 81.255,51 € y no en la de 85.314,92 € que reclamaban.

NOVENO.- En lo que respecta al recurso interpuesto por el Banco su estimación parcial lleva a que por aplicación de lo previsto en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no proceda realizar especial condena de las costas de ambas Instancias.

En cuanto al recurso interpuesto por D. Franco y Dña Guadalupe , su desestimación total les obliga, por aplicación de lo previsto en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuciamiento Civil , al pago de las costas originadas por el mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

En cuanto al recurso interpuesto por Calyon Sucursal de España, que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Calyon Sucursal en España debemos REVOCAR y REVOCAMOS en parte la Sentencia pronunciada a 19 de septiembre de 2007 por la Ilma. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Madrid en los autos de Juicio Ordinario seguidos bajo el número 322/2005 a instancias de Dña Guadalupe y D. Franco contra Calyon Sucursal en España y en su lugar dictamos una nueva resolución en la que condenamos a Calyon Sucursal en España a satisfacer a Dña Guadalupe la cantidad 81.255,51 € incrementada con su intereses legal contado desde la interposición de la demanda y a D. Franco la cantidad de 81.255,51 € con sus intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, sin hacer especial condena de las costas originadas en ambas instancias.

En cuanto al recurso interpuesto por Dña Guadalupe y D. Franco , que su desestimación total lleva a la condena de los recurrentes a satisfacer las costas originadas por la interposición y sustanciación de este recurso.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.