Sentencia Civil Nº 376/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 195/2009 de 05 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00376/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7002030 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 195 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 355 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 79 de MADRID

De: Fernando

Procurador: MATILDE MARIN PEREZ

Contra: Camila

Procurador: ISABEL SOBERON GARCIA DE ENTERRIA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés

_________________________________________/

En Madrid, a cinco de junio de dos mil nueve.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 355/08, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, Don Fernando , representado por la Procuradora Doña Matilde Marín Pérez.

De otra, como impugnante, Doña Camila , representada por la Procuradora Doña Isabel Soberón García de Enterría.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 17 de noviembre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Isabel Soberón García de Enterría, en nombre y representación Dª Camila formulada contra D. Fernando representado por la Procuradora Dª Matilde Marín Pérez y estimando la demanda reconvencional planteada de contrario, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de ambos cónyuges, adoptando como medidas definitivas las siguientes:

1.- La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.- la atribución de la guarda y custodia de las hijas menores habidas en el matrimonio a Dª Camila , pero ejerciendo conjuntamente ambos padres la patria potestad (responsabilidad parental) sobre aquéllas.

Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del C Civil . Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijas adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de las hijas deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Ambos padre participarán en las decisiones que con respecto a las hijas tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en el ámbito escolar, o en el sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padre en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar los gastos.

Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijas y concretamente tienen derecho a que se les facilite a las dos toda la información académica, y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de sus hijas y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de las hijas podrá adoptar decisiones respecto a las mismas sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

4.- como régimen de visitas y tiempo de estancias para D. Fernando se establece que podrá estar en la compañía de sus hijas menores de edad:

a) Fines de semana. El padre tendrá a las hijas desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo que las reintegrará en el hogar familiar a las 20:00 horas. Este régimen se llevará a efecto los fines de semana alternos. Respecto de los puentes y festivos en viernes o lunes, se entenderá que los disfrutará el cónyuge que tenga a las menores durante el fin de semana al que aparezcan unidos dichos festivos. Esta regla se aplicará respecto de los puentes siempre y cuando los días de puente tengan la condición académica de no lectivos.

b) Vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad: cada uno de los progenitores tendrá en su compañía a las menores durante la mitad de sus vacaciones escolares, eligiendo los años pares el padre y los impares la madre.

Los periodos vacacionales a fin de su reparto se entiende que comienzan el día siguiente al último día lectivo y finalizan el día anterior al comienzo de las actividades escolares. Si corresponde al padre el primer turno de elección, recogerá a las niñas a las 12 horas del día siguiente a la finalización del colegio hasta el día 30 de diciembre en las vacaciones de Navidad y hasta el 31 de julio en las de verano. Si corresponde al padre el segundo turno de elección, las recogerá y tendrá consigo desde las 10 horas del día 31 de diciembre (en Navidad) o del 1 de agosto (en verano) hasta las 20 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las actividades escolares.

Concluido el periodo vacacional, el siguiente fin de semana le corresponderá al progenitor que no haya tenido a las niñas el último periodo vacacional y así de forma sucesiva y alterna.

La elección del periodo vacacional deberá hacerse de forma fehaciente entre las partes y en su defecto, si debieran pedirlo judicialmente, deberán ponerlo en conocimiento del Juzgado antes del mes de junio por lo que respecta a las vacaciones de verano, y n mes antes de su disfrute por lo que se refiere a las vacaciones de Navidad y Semana Santa, entendiéndose que de no hacerlo así, perderían ese año el turno de elección.

Además, el padre podrá disfrutar de DOS DIAS INTERSEMANALES que en principio quedan fijados los lunes y miércoles, para el caso de que los padres no se pusieran de acuerdo, en el que el padre podrá recoger a las menores a la salida del colegio reintegrarles a las 19:30 horas de ese día en el hogar familiar.

Las niñas podrán pasar con cada uno de sus progenitores los respectivos días de cumpleaños de estos (de los padres), así como el día del padre o de la madre, con independencia del día en que cayeren, o de que si es fin de semana le corresponda al otro, debiendo en ese caso, compensar el fin de semana o cambiarlo por otro. Igualmente, en Navidad, pasarán con el progenitor con el que no hayan estado el último turno la tarde del día 6 de enero, desde las 17 a las 22.00 horas.

5.- En concepto de pensión alimenticia a favor de las hijas, D. Fernando deberá entregar a la madre Dª Camila , bajo cuya custodia quedan, en la cuenta bancaria que ésta designe, la cantidad de 800 ? mensuales, para cada una de las menores, que serán pagadas dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. Esta pensión se devengará desde la fecha de esta resolución. Dicha pensión será actualizada a partir del 1º de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E., aplicando el IPC de enero a diciembre de la anualidad anterior.

Igualmente deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de las menores, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc.,. siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con él (siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres. Se considera gasto extraordinario las clases de inglés del British Council.

6.- el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la calle DIRECCION000 , NUM000 NUM001 , de esta localidad quedará en uso y disfrute de Dª Camila y de las hijas que queda bajo su custodia.

7.- En concepto de pensión compensatoria a favor de la demandante, D. Fernando abonará a Dª Camila , en la cuenta bancaria que ésta designe, la cantidad de 400 ? mensuales, durante dos años (24 mensualidades), que serán pagadas dentro de los cinco primeros días de cada mes, quedando extinguida de pleno derecho una vez abonada en su integridad. Esta pensión se devengará desde la fecha de esta resolución. Dicha pensión será actualizada una vez abonadas 12 mensualidades, aplicando el IPC publicado por el INE correspondiente a la anualidad anterior.

8.- No procede fijar la compensación que al amparo del art. 1438 del C. Civil se solicita.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia, una vez firme, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio solicitante, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma.

Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer dentro del quinto día recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Fernando , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Camila escrito de oposición e impugnación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 4 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado que la pensión de alimentos se establezca en la cuantía de 600 ? mensuales para ambos hijos, y asimismo, solicita que no se reconozca a la esposa el derecho a la pensión compensatoria o, en su defecto, se establezca en el importe de 150 ? y durante un año.

Hace mención a los gastos de las hijas, a la situación laboral y económica del esposo, reiterando que sus ingresos no exceden de 2.600 ? mensuales, recibiendo ayuda familiar, no percibiendo honorarios por los cargos que ostenta en las distintas sociedades del entorno familiar, afirmando que la esposa ha trabajado siempre y en razón de su edad puede incorporarse al mercado de trabajo.

La parte apelada, por vía de impugnación, ha solicitado que la pensión de alimentos se establezca en el importe de 2.584 ?, la pensión compensatoria se fije en el importe de 1.000 ? mensuales, hasta que la esposa encuentre trabajo, solicitando el derecho a la compensación establecida en el artículo 1438 del Código Civil , por el importe de 49.578 ?.

Reitera dicha parte cuantos argumentos se expusieron en la instancia, en relación a la situación laboral y empresarial y económica del recurrente, afirmando que percibe superiores ingresos de los que indica, pues forma parte del entramado social y empresarial de la familia, haciendo mención a los gastos de las hijas y a su propia situación en justificación de la reclamación de la pensión compensatoria.

En esta alzada, se evacuó el trámite de oposición a la impugnación planteada de contrario, habiéndose presentado escrito por la representación de la apelante ante esta Sala, de fecha 27 de marzo de 2009 .

SEGUNDO: Ambas partes solicitan la modificación de la cuantía de la pensión de alimentos para las hijas menores, en los términos antes indicados, a lo que debe darse respuesta conforme a la correcta interpretación de lo dispuesto los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe debe ajustarse criterios de equidad y proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, siendo preciso valorar la capacidad económica del obligado a la prestación, el nivel de vida que puede proporcionar a dichos hijos menores quien está obligado a dicha contribución económica, valorando por otra parte la propia situación del progenitor custodio, que en el presente caso carece de ingresos y de medios económicos, de modo que conviene precisar que en esta clase de procesos matrimoniales no solamente debe tenerse en consideración concretos gastos, de orden escolar, que puede generar los hijos, pues este concepto no define con carácter único y exclusivo el importe que debe establecerse por vía de alimentos en dicha litis matrimonial.

Así las cosas, de lo actuado en la instancia no es posible admitir que el recurrente perciba ingresos únicamente en el importe de 2.600 ? mensuales, por cuanto que ha quedado acreditado que forma parte de los órganos de gestión y dirección y explotación de los negocios que se desarrollan a través de las sociedades Regama S.A., sociedad que es propietaria de varios locales destinados a salas de juegos y bares, en arrendamiento, y aún al margen de la titularidad formal de las participaciones de la misma es lo cierto que el esposo ejerce labores de gestión y actividad propia de la dirección y explotación de la empresa.

Lo mismo puede decirse respecto de la sociedad Aldaja S.A., participada por su padre, el recurrente y un hermano de éste último, ostentando la condición de consejero delegado, cargo que también ocupa en la sociedad Salas de Ocio de Madrid S.A.

Por otra parte, es propietario de la vivienda familiar y no resulta convincente el dato relativo a su obligación de afrontar gasto de alojamiento respecto de la vivienda que ocupa actualmente, propiedad de una de las empresas.

Por ello, y aun atendiendo a los concretos gastos escolares de las hijas, no se ven motivos para modificar la pensión de alimentos en los términos establecidos en la sentencia apelada, puesto que cuenta el recurrente con capacidad suficiente para afrontar dicha prestación, lo que determina la desestimación tanto del recurso como de la impugnación planteada de contrario.

TERCERO: Pretende el recurrente que no se reconozca a la esposa el derecho a la pensión compensatoria, a lo que debe darse respuesta conforme a lo establecido en el artículo 97 del Código Civil , por cuanto que tal derecho se reconoce al cónyuge cuya separación o divorcio causó un desequilibrio teniendo en cuenta el status económico mantenido durante el matrimonio, lo que exige el análisis de la situación personal, familiar, laboral y económica o profesional y empresarial de una y otro cónyuge.

No es necesario reiterar la situación profesional, empresarial y económica en la que se encuentra el esposo.

El matrimonio se contrajo en el año 1999, la esposa cuenta con 36 años de edad, tiene atribuida la guarda y custodia de las dos hijas menores, de cuatro y siete años de edad, respectivamente, realmente no ha trabajado durante el matrimonio, al margen de los meses que lo hizo durante el año 2000.

En estas circunstancias, y aún reconociendo que en el futuro es posible, dada su edad, la incorporación al mercado de trabajo, no es posible negar tal derecho en favor de aquélla.

Cierto es que el límite temporal para tal derecho, que ya viene reconocido expresamente en la ley, se justifica en aquellos supuestos en los que se acredita que a corto o medio plazo es posible la incorporación del cónyuge beneficiario al mercado de trabajo, en una correcta aplicación de doctrina del Tribunal Supremo (sentencias 10 de febrero y 28 de abril de 2005, y 9 de octubre de 2008 ), pues aun siendo cierto que el artículo 97 no tiene por finalidad perpetuar el equilibrio de los cónyuges separados o divorciados, la pensión compensatoria aporta un marco que puede hacer posible o contribuir a la readaptación, siendo necesario colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, por lo que no es posible reconocer que el matrimonio crea un derecho a percibir una pensión vitalicia, pues, antes bien, se justifica la temporalización cuando desempeña una función instrumental de estimulación o incentivo indiscutible para el perceptor en orden a obtener el reequilibrio a través de la autonomía económica, entendida como posibilidad de desenvolverse autónomamente y, en concreto, de encontrar pronto una colocación laboral o profesional, pues de este modo se potencia el afán de reciclaje o reinserción en el mercado de trabajo.

En este sentido, teniendo en cuenta la edad de la esposa, pero asumiendo que debe afrontar una carga personal y familiar importante, como resulta del cuidado de dos hijas de escasa edad, teniendo en consideración la dedicación pasada y presente a las hijas, es lo cierto que debe mantenerse el derecho a la pensión compensatoria, si bien entiende la Sala que debe ampliarse la vigencia de tal derecho a cinco años, sin perjuicio de las previsiones señaladas en los artículos 100 y 101 del Código Civil , por lo que en este apartado se debe estimar la impugnación planteada por la apelada, desestimándose la petición planteada por dicha parte, en lo que se refiera a la cuantía, entendiendo que es ajustada a criterios de proporcionalidad y equilibrio, por cuanto que actualmente la esposa también tiene cubierta la necesidad de alojamiento; todo lo anterior determina el rechazo de las pretensiones planteadas por el recurrente en este apartado.

CUARTO: Se aceptan cuantos argumentos se exponen en la sentencia apelada en relación a la motivación para el rechazo de la solicitud relativa a la compensación prevista en el artículo 1438 del Código Civil , entendiendo que se ha valorado de modo correcto la prueba que define sin lugar a dudas la situación personal y familiar vivida por la esposa durante la vigencia del régimen de separación de bienes, y ello en una correcta aplicación de la doctrina y jurisprudencia (entre otras, sentencia de esta Sala, de 10 de mayo de 2005 y de 18 de abril de 2008, con remisión a la sentencia de 12 de enero de 2001, de la Audiencia Provincial de Toledo ), advirtiéndose que "no se escapa la dificultad a la hora de interpretar correctamente lo establecido en el artículo 1438 , si bien se ha afirmado que dicho precepto reconoce la prestación económica que tiene su fundamento en una previa contribución en especie al levantamiento de las cargas familiares que parece destinado a corregir de forma equitativa los posibles desequilibrios que puede determinar este régimen económico, especialmente para el cónyuge carente de actividad laboral que ha centrado su dedicación en el cuidado de los hijos y al hogar familiar.

Por ello, dicha indemnización no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia ni a la situación de desequilibrio que la crisis matrimonial puede generar para uno de los cónyuges, sino exclusivamente en función objetiva de la dedicación pasada a la familia, vigente el régimen económico de separación, y hasta la extinción del mismo.

En este sentido, el presupuesto necesario para el reconocimiento de la compensación se centra en la prueba al respecto de la desigualdad antes indicada, y en lo que se refiere a un especial desempeño en los trabajos domésticos y una significativa labor asistencial en favor de toda la familia, con exención de funciones en este ámbito, para el otro cónyuge, con lo que ello supone desde el punto de vista del sacrificio personal y material del primero, con quebranto para éste de expectativas profesionales, laborales y económicas durante la vigencia del matrimonio y el régimen de separación, de manera que se hace preciso demostrar que uno de los cónyuges ha contribuido de un modo que se revela desproporcionado en relación a la aportación del otro cónyuge (Tribunal Superior de Navarra, sentencia de 10 de febrero de 2004 ); en suma, si tal contribución doméstica y asistencial no ha constituido una sobreaportación al sostenimiento de las cargas familiares, no se justifica, entonces, el derecho de reembolso económico previsto en el precepto antes mencionado.

En este sentido, explicada la situación personal, familiar y laboral de la esposa, es claro que no concurren los presupuestos y condiciones que determinan el reconocimiento de este particular beneficio económico al que se hace mención en el precepto analizado, lo que conlleva la desestimación de la impugnación planteada en este apartado.

QUINTO: No obstante desestimar el recurso interpuesto, estimando parcialmente la impugnación planteada de contrario, dada la naturaleza y el objeto especial que se ventila en el presente proceso, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Matilde Marín Pérez, en nombre y representación de Don Fernando y estimando parcialmente la impugnación planteada por la Procuradora Doña Isabel Soberón García de Enterría, en nombre y representación de Doña Camila , contra la sentencia dictada en fecha 17 de noviembre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid , en autos de divorcio nº 355/08, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único sentido de reconocer a la esposa el derecho a la pensión compensatoria durante cinco años.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y será notificada en legal forma a las partes con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.