Sentencia Civil Nº 376/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 290/2010 de 23 de Julio de 2010

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 376/10

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

Dª. ROSA Mª FERNANDEZ NUÑEZ

JUZGADO: Puerto Real nº 2

Juicio Divorcio nº 103/09

Rollo Apelación Civil nº: 290

Año: 2.010

En la ciudad de Cádiz a día 23 de julio de 2010.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio, en el que figura como parte apelante D. Eulalio , quien no comparece en esta instancia, y parte apelada Dª Angelina , representada por la Procuradora SRA. ANA MARÍA GUTIERREZ DE LA HOZ, asistida por la Letrada SRA. CRISTINA COUCE PRIETO; siendo parte el MINISTERIO FISCAL; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Puerto Real, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: " Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por la representación de Dª Angelina contra su esposo D. Eulalio debo declarar y declaro la disolución, por divorcio, del matrimonio de los litigantes, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, pudiendo residir cada uno en lugar diferente, y no pudiéndose inmiscuir uno en la vida del otro, quedando revocados cuantos poderes mutuamente se tuvieran otorgados, así como la posibilidad de vincular los bienes del otro, acordando como definitivas las siguientes medidas:

La patria potestad del hijo menor del matrimonio, VICTOR, será compartida por ambos cónyuges, atribuyéndose la guardia y custodia a la esposa.

El siguiente régimen de visitas, comunicaciones y estancias entre la menor y el progenitor no custodio: el padre podrá estar con su hijo menor, martes y jueves desde la salida de la guardería o colegio hasta las 19.00 horas. Fines de semana alternos desde el viernes a la salida de la guardería o colegio hasta el domingo a las 19.00 horas. En los casos de "puentes" festivos, el progenitor al que le corresponda disfrutar de la compañía del menor, prorrogará dicho disfrute los días que incluyan dicho puente. Respecto de los periodos vacacionales escolares de Navidad, Semana Santa y verano, se establece el siguiente régimen de visitas: Navidad, se distribuirá en dos periodos, el primero desde la salida del colegio o guardería del menor hasta las 11.00 horas del día 31 de diciembre y un segundo periodo, desde las 11.00 horas del día 31 de diciembre hasta las 17.00 horas del día 6 de enero. Semana Santa se dividirá en dos periodos: el primero comprende desde la salida del colegio o la guardería del menor hasta las 11.00 horas del Miércoles Santo, y un segundo periodo desde las 11.00 horas del Miércoles Santo hasta las 17.00 horas del Domingo de Resurrección. En Verano se establecen dos periodos el primero desde el 1 de julio a las 11.00 horas al 31 de julio a las 19.00 horas y un segundo periodo desde el 1 de agosto a las 11.00 horas hasta el 31 de agosto a las 19.00 horas. Los años pares le corresponderá elegir el periodo a la madre y los años impares al padre. Los días 6 de enero y el del cumpleaños del menor, si al padre no le correspondiera derecho de visitas con el menor, podrá estar con él desde las 17.00 a las 20.00 horas. La recogida y entrega del menor podrá ser llevada a cabo por el progenitor no custodio o familiar paterno que esté designe, en el domicilio materno.

En concepto de pensión de alimentos a favor del hijo del matrimonio, VICTOR, de dos años y medio de edad, el esposo abonará a la esposa la cantidad de 250 euros mensuales en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la esposa que se actualizará anualmente conforme al IPC o índice que la sustituya. Los gastos extraordinarios que devengue el hijo serán sufragados al 50% por ambos progenitores, entendiendo por tales los médicos no cubiertos por la sanidad pública, y los que generen los estudios, incluida la guardería y los propios del inicio del curso escolar (libros, material escolar, uniformes, etc).

Se atribuye a la esposa y al hijo que queda en su compañía , el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en Puerto Real, en la calle DIRECCION000 , puerta NUM000 , NUM001 , así como d el ajuar doméstico de la misma.

El esposo abonará la cuota mensual del préstamo personal solicitado por los cónyuges para la adquisición del vehículo familiar y que asciende a 352,86 euros mensuales.

Se declara disuelta la sociedad legal de gananciales

Todo ello sin especial pronunciamiento de las costas causadas."

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de D. Eulalio

se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y habiéndose admitido la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la vista del recurso el día 22 de julio de 2010, tras la cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantea en primer lugar por el apelante la modificación del régimen de visitas establecido en su favor, solicitando se supriman las pernoctas de fines de semana, ya que es durante ese periodo cuando presta su relación laboral. En primer lugar es preciso indicar que en estos procesos, en contra del principio de que los procedimientos se deben fallar conforme a los hechos de la demanda y contestación, el art. 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto pueden verse afectados los intereses de los menores, establece que Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento", por lo cual el nuevo hecho aportado en el recurso y relativo a un nuevo trabajo para el que ha sido contratado tiene influencia en las relaciones con el hijo común, por lo cual procede estimar en este punto el recurso, manteniendo la sentencia de instancia si bien estableciendo para los fines de semana que el padre podrá tener en su compañía al hijo común los fines de semana alternos, los viernes y sábados desde las 14 a las 19 horas.

2º.- En lo tocante a la contribución al 50% en los gastos extraordinarios del hijo, esta Sala ha reiterado que los gastos extraordinarios son aquellos que exceden de la naturaleza de gasto ordinario y sean necesarios, imprescindibles, imprevistos en ese momento, no periódicos y necesarios, caracterizándose por las notas de su imprevisibilidad, bien en cuanto a su producción como en su cuantía, cuando por la misma resulte exceder de los parámetros ordinarios contemplados a efectos de determinar el mantenimiento del menor. Así las cosas, no resulta adecuado que dentro de los gastos extraordinarios se incluyan los derivados de la guardería del hijo, por cuanto deben considerarse cubiertos a través de la propia pensión alimenticia como atención a la educación del menor, pero a mayor abundamiento, si dentro de la guardería se incluye la comida, sería abonar doblemente el mismo concepto, por lo cual deben considerarse excluidos del concepto de extraordinarios, los gastos de guardería.

3º.- En cuanto a las cantidades señaladas para alimentos del hijo común, se plantea en esta alzada la reducción de los mismos, y si bien consta que el padre en la actualidad solo trabaja las noches de fines de semana y fiestas, existen, como bien recoge el juzgador de instancia, una serie de datos que permiten suponer una capacidad económica superior a la indicada. Así, el padre, era socio con otro de una empresa que obtenía unos beneficios de unos 49.000 ?, además de cobrar un sueldo mensual. El hecho de haber cesado en el trabajo, cuando el mismo era socio de la empresa, ya resulta en principio extraño, al igual que el cierre de la misma, pues independientemente de los problemas económicos y de crisis actual, no pueden suponer una merma tan importante de ingresos. Pero asimismo, reconoce el apelante que existían distintas contabilidades, la oficial y la real, con lo cual es de suponer que ello no afectase solamente a los gastos, sino también a los ingresos que serían netamente superiores a los indicados oficialmente. Pero asimismo, los viales acreditados y el hecho de que deba abonar 150 ? a una hija de una relación anterior, la pensión alimenticia que ofrece a favor del hijo actual, el préstamo personal para la adquisición de un vehículo (al menos el mismo solicita que se abone por mitad) y además atender a sus necesidades, son datos que mal concuerdan con el hecho de cobrar 76 ? mensuales, de donde se deduce que existen otros ingresos no declarados, y entendiendo correcta, la valoración realizada por la juzgadora de instancia en cuanto a la cuantía de la pensión alimenticia señalada a favor del hijo menor, es procedente su mantenimiento.

4º.- Se plantea asimismo la cuestión relativa al pago del préstamo personal asumido para la adquisición de un vehículo, y a este respecto, esta Sala ya ha indicado en anteriores ocasiones, que siendo los vehículos bienes que se deprecian por el uso y con el transcurso del tiempo, lógicamente quien tiene asumido ese bien para uso propio es quien en contrapartida, e independientemente del carácter ganancial o no del mismo, deba de soportar los gastos y abono de las cantidades debidas, independientemente de que en la liquidación de gananciales se tengan en cuenta, por lo que debe mantenerse también en este punto la sentencia recurrida, siendo procedente su confirmación, y habiendo prosperado aunque solo sea parcialmente el recurso, no hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Eulalio contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Puerto Real en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el sentido de establecer para los fines de semana que el padre podrá tener en su compañía al hijo común los fines de semana alternos, los viernes y sábados desde las 14 a las 19 horas, manteniendo el resto del régimen de visitas y estancias señalados en la sentencia recurrida, y asimismo excluir del concepto de gastos extraordinarios los relativos a la guardería del menor, manteniendo el resto de la resolución recurrida, todo ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada, acordando asimismo, la devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.