Sentencia Civil Nº 376/2010, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 623/2009 de 20 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 623/2009

Guarda y custodia núm. 585/2008

Juzgado Primera Instancia 1 Solsona

SENTENCIA nº 376/2010

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA I FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a veinte de octubre de dos mil diez

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Guarda y custodia número 585/2008, del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Solsona, rollo de Sala número 623/2009, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 27 de julio de 2009. Es apelante Apolonia , representada por el procurador JOSÉ LUIS RODRIGO GIL y defendida por la letrada MARTA SANTAULÀRIA GIRIBETS. Son apelados el MINISTERI FISCAL, y Ángel Jesús , representado por la procuradora CRISTINA FARRE PRUNERA y defendido por la letrada PILAR MAC-CRAGH. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 27 de julio de 2009 , es la siguiente: "DECISIÓ. Estimo parcialment la demanda presentada per Apolonia contra Ángel Jesús i:

1. Atribueixo a Apolonia la guarda ¡ custôdia de la f illa de la parella.

2. Ángel Jesús gaudirà el següent règim de visites sobre la seva filla:

a. Els caps de setmana alterns, des que la nena surti del col.legi divendres a la tarda fins a l'hora d'entrada de dilluns al mati.

b. La setmana que Ángel Jesús tingui en la seva companyia la nena durant el cap de setmana, podrá visitar-la un dia entre setmana, a la seva elecció, i des que la nona surti del col.legi fins a les 20 hores de l'endemà, pero sempre respectant l'assistència de la nena al collegi.

La setmana que no tingui en la seva companyia la nena durant el cap de setmana, podrá visitar-la dos dies entre setmana, a la seva elecció i durant dos dies separats o conjunts, des que la nena surti del col.legi a la tarda fins a les 20 hores de l'endemà o del segon dia si el pare decideix acumular-los.

El pare pot elegir cada any escolar els dies entre setmana que pot visitar la seva tilla entre setmana I si, en el cas del paràgraf anterior, ho fa de manera separada o acumulada. Lelecció l'ha de comunicar a la mare, per al curs escolar 2009-2010, en el mes d'agost i per ais cursos següents en el mes d'abril.

El primer cap de setmana següent a la notificació d'aquesta sentència a los parts el pare tindrà a la nena en la seva companyia, de manera que la setmana següent disposarà de dos dies intersetmanais de visites.

a. Durant les vacances escolars d'estiu o altres similars (setmana blanca que no coincideixi amb Nadal o amb Setmana Santa), que es computaran d'acord amb el calendan oficial establert per la Conselleria d'Educació, la tilla ha d'estar una setmana en companyia d'un progenitor i la setmana següent en companyia de l'altre. La primera setmana començarà a computar-se el mateix dia en qué tinalitzin les classes, a les 18.00 hores. Si l'última de les setmanes, per motius de calendan escolar, no tingués set dies, el progenitor respectiu la tindrà en la seva companyia els dies que corresponguin, encara que siguin menys de set. En els anys imparells correspon a la mare la primera setmana i ai pare en els anys pareils. En el cas que la primera setmana de vacances s'iniciï un divendres i al pare li correspongui la companyia de la tilla durant aquest cap de setmana, s'entén que la setmana de vacances s'inicia dilluns següent, de manera que a la mare li correspon la companyia de la nena diumenge següent a les 18.00 hares. Si l'últim dia de 'última setmana de vacances fas un divendres, la nena estará el cap de setmana immediat amb el progenitor a qui correspongui el cap de setmana altern corresponent, ja sigui el pare o la mare.

b. Els dies de vacances escolars de Nadal i Setmana Santa es dividiran entre els progenitors per meitat. En aquest cas, la divisió cal realitzar-la per meitats estrictes, de manera que cadascun deis progenitors tindrá en la seva companyia la nena des de les 18.00 hores de l'últim dia de classe tins a les 18.00 hares del dia en qué finalitzi la meitat d'aquestes vacances, i des d'aquí fins a les 18.00 hares de i'últim dia de testa, respectivament, sense que siguin aplicables les regles referents ais caps de setmana que s'han establert en l'apartat anterior. Tanmateix, la nena ha d'estar el dia 6 de gener en companyia del progenitor a qui correspangui, pero a partir de les 19.00 hores d'aquell dia estará en companyia de l'altre i tins a les 10.00 hores del dia ide gener.

c. Respecte ais aniversaris i ais sants deis progenitors, si durant aquests dies no eis correspongués la companyia de la nena, ia podran tenir en la seva companyia des de la sortida del collegi fins a les 21.00 hores. Respecte a l'aniversari j al sant de la nena, per ai mateix cas anterior, any 2010 la nena ha d'estar en companyia del pare el dia del seu aniversari i de la mare el dia del seu sant i els anys següents s'alternaran d'aquesta manera.

d. El pare ha de recollir i Iliurar la tilla al collegi, si és un dia lectiu, o en el domicili matern si no ho ès.

3. Ángel Jesús ha d'abonar, en concepte d'atenció d'aliments per a la seva tilia, la quantitat de 250 mensuals, que ha d'ingressar dins deIs primers cinc dies de cada mes en un compte bancari que indiqui la mare. Aquesta quantitat s'incrementarà anualment d'acord amb l'IPC per a la provIncia de Lleida ¡ el primer increment es realitzarà per a la pensió que s'hagi d'abonar durant el mes de febrer del 2010 i aixi successivament.

4. Les despeses extraordinâries de la menor les han de pagar els dos progenitors a parts iguals, previa l'acreditació de la seva realització i de la seva quantia. Es considerin com a despeses extraordinâries les mèdiques i les farmacèutiques que no estiguin cobertes pel sistema públic de Seguretat Social, els Ilibres i material escolar, les activitats extraescolars i els estudis universitaris (incloent tant les despeses de matrícula, aNotjament, desplaçaments i qualsevol altra que calgui per a aquests estudis).

5. Els dos progenitors han de collaborar en les sollicituds d'ajudes públiques o privades per a la menor que realitzi qualsevol dells, tant signant les sol.hcituds, aportant tota la documentació I informació que calgui. Aixi mateix, han de comunicar els canvis de domicili i, en el cas que realitzin algun viatge amb la menor, la data, en Iloc de destinació i el telèfon de contacte.

6. Cadascuna de les parts ha de pagar les seves pràpies costes processals, mentre que los costes comunes les han d'abonar a parts iguals. [...]"

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, Apolonia interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 11 de octubre de 2010 para la votación y decisión.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la Sra. Apolonia interpone recurso contra la sentencia de primera instancia impugnando los pronunciamientos relativos al régimen de visitas intersemanal entre el Sr. Ángel Jesús y la menor Joana, y el importe de la pensión alimenticia.

Por lo que se refiere al régimen de visitas la disconformidad de la recurrente se centra en las pernoctas intersemanales (un día o dos en función de si el fin de semana la menor permanece en compañía del padre) y en el retorno a las 20 horas, considerando la apelante que lo procedente es fijar una única pernocta semanal, permaneciendo la niña con el padre desde la salida del colegio hasta el retorno a la escuela a la mañana siguiente, y ello porque el régimen fijado en la sentencia dificulta de forma importante las actividades y el día a día de la niña, siendo inviable tanto por la distancia geográfica entre las localidades en las que residen uno y otro progenitor (30 Kms.) como por el hecho de que Joana ha convivido con la madre y hermana desde su nacimiento y el sistema de visitas comporta un grave agravio comparativo respecto de dicha hermana, a lo que se añade que se está concediendo un régimen muy similar a la guarda compartida, sin que el padre haya tenido un contacto regular con la menor hasta hace un año, siendo que núcleo familiar estable siempre ha sido con su madre y hermana.

En respuesta a tales alegaciones cabe indicar que ninguna de todas ellas, ni inidividualmente ni valoradas en su conjunto, pueden resultar determinantes para la finalidad revocatoria pretendida. En primer lugar cabe destacar que en la sentencia de primera instancia se efectúa una análisis exhaustivo de todas y cada una de las circunstancias concurrentes en la menor y sus progenitores que resultan de especial interés a la hora de concretar tanto la atribución de la guarda de la menor como el régimen de visitas con el progenitor no custodio, destacando, por lo que ahora interesa, la plena capacidad y disposición del padre para el cuidado de su hija y el hecho de que la ha tenido en su compañía en el último año cada quince días, en periodos vacacionales y cuando la madre ha estado de viaje.

Destacar también que ya se ha tenido en cuenta la estrecha relación con la hermana, y que la distancia no parece ser un obstáculo (se trata de pueblos pequeños en los que los desplazamientos a otros núcleos más grandes suelen realizarse de forma frecuente) habida cuenta de que el problema de los viajes de la menor con ocasión de las visitas intersemanales ya se ha solventado desde el momento en que el padre afirma que han llegado a un acuerdo, de forma que tal como consta en el documento nº 1 aportado por la recurrente el Sr. Ángel Jesús no retorna a la niña a las 20 horas sino por la mañana, a la entrada del colegio, acomodándose así a lo que ahora solicita la madre. Ciertamente el régimen de visitas acordado en este caso se asimila a la custodia compartida, pero ya se indica en la sentencia que este régimen viene a ser un paso previo de cara a plantearse la posibilidad de adoptar en el futuro el régimen custodia compartida, por lo que se establece durante un periodo de año y medio transcurrido el cual podrá volver a valorarse la conveniencia del mismo. Y si a ello se añade que la madre manifestó en el acto de juicio su conformidad con el régimen de visitas que proponía el Ministerio Fiscal y que ya ha transcurrido un tiempo considerable desde que comenzó a aplicarse, la conclusión no puede ser otra que la de mantener el régimen de visitas fijado en la resolución recurrida, al no apreciar la inviabilidad del mismo que refiere la recurrente..

SEGUNDO.- En cuanto a la pensión alimenticia interesa la recurrente que se fije en 400 euros mensuales en lugar de los 250 euros al mes que establece la resolución recurrida, alegando al efecto que los gastos de la menor son superiores a los 500 euros mensuales y que el padre cuenta con una estabilidad laboral de la que carece esta parte, y con unos ingresos muy superiores, sin que en ningún momento haya considerado excesiva la cantidad solicitada por esta parte, que resulta adecuada a las necesidades de la menor y a las posibilidades económicas del padre.

Según dispone el art. 143 de Código de Familia el deber de alimentos corresponde a los dos progenitores, y la pensión de alimentos de los hijos debe determinarse en función de sus necesidades, y teniendo en cuenta los medios económicos y las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos (art. 267-1 del Código de Familia ), sin olvidar que la obligación de alimentos, en el amplio sentido que establecen los arts 143-1 y 259 del C.F incluye no sólo los gastos de manutención sino también los de vivienda, vestido, asistencia médica y formación de los hijos. Cuando las personas obligadas a prestar alimentos son varias (art. 264 C.F .) la obligación se ha de distribuir entre ellas, en función de sus recursos económicos y sus posibilidades, debiendo también valorarse como tal contribución la dedicación que ha de prestar el progenitor custodio que ostenta la guarda y custodia, y en cuya compañía quedan los menores.

Dichos parámetros, así como las concretas circunstancias concurrentes en este caso ya han sido apreciadas y ponderadas en la resolución recurrida, y deben ser mantenidas en esta alzada, al no apreciar la Sala la concurrencia de motivos de entidad suficiente que permitan modificarla pues si bien es cierto que el padre cuenta con mayor estabilidad laboral que la madre también lo es que ella está trabajando y no consta que las necesidades y gastos de la menor sean superiores a los que refiere el juzgador a quo, siendo que la menor acude a un colegio público, y que los gastos de alquiler de la vivienda que abona la madre ascienden a 275 euros mensuales. Y en cuanto a las posibilidades económicas del padre, sus ingresos son superiores a los de la madre pero también han quedado debidamente justificados sus gastos, que se verán incrementados como consecuencia de los desplazamientos derivados del amplio régimen de visitas, y también debe ponderarse que como consecuencia de dicho régimen será él quien asumirá las necesidades de la menor durante esos días. Por otro lado, no puede obviarse el hecho de que en la demanda se interesaba una pensión de 400 euros mensuales partiendo de la base de que la madre únicamente percibía 430 euros mensuales por desempleo por lo que, en buena lógica, la pretensión alimenticia no puede seguir manteniéndose cuando la madre ha encontrado trabajo y percibe un salario de 1.250 euros mensuales (desde marzo hasta junio de 2009) y después de 948,18 euros netos (contrato desde el mes de abril de 2009) puesto que ambos progenitores han de contribuir a las necesidades de la menor. En consecuencia, también en este punto ha de mantenerse el recto criterio del juzgador de instancia, por lo que procede desestimar el recurso y confirmar íntegramente la resolución recurrida.

TERCERO.- La desestimación del recurso comporta la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente (Art. 394-1 en relación con el Art. 398-1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DÑA. Apolonia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Solsona en los autos de Guarda y Custodia nº 585/08 CONFIRMAMOS la citada resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.