Sentencia Civil Nº 376/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 52/2010 de 25 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00376/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 52/2010

Autos nº: 571/08

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid

P. Apelante: DOÑA Carlota

Procurador: DON IGNACIO REQUEJO GARCIA DE MATEO

P. Apelada: DOÑA Macarena

Procurador: DON MIGUEL ANGEL HEREDERO SUERO

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 376

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª María José de la Vega Llanes

En Madrid, a 25 de marzo de 2010

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre modificación de medidas nº 571/08; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid; y seguidos entre partes; de una, como apelante, DOÑA Carlota , representada por el Procurador DON IGNACIO REQUEJO GARCIA DE MATEO; y de otra, como parte apelada, DOÑA Macarena , representada por el Procurador DON MIGUEL ANGEL HEREDERO SUERO; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 1 de julio de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Torcuato (EN LA ACTUALIDAD DOÑA Macarena ) contra DOÑA Carlota debo declarar y declaro extinguida la pensión alimenticia que ha de abonar el padre al hijo en los términos fijados en la sentencia de divorcio de fecha 31 de mayo de 2.001 dictada en este Juzgado en el procedimiento nº 340/2.001 sin obligación de devolver las cantidades ya percibidas.

Con expresa condena en costas a la parte demandada.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de DOÑA Carlota a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, mantenga la pensión de alimentos del hijo; y ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 11 de septiembre de 2009.

CUARTO.- Frente a tal pretensión, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 15 de octubre de 2009.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión del motivo que llevó al recurrente a apelar la resolución de instancia, es llegado el momento de dar respuesta concreta a la anunciada pretensión a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Así, limitada la presente alzada a determinar si en el caso procede mantener o extinguir la pensión de alimentos del hijo, siguiendo el orden indicado, cabe decir que dispone el artículo 152 del Código Civil en su número tercero que: "cesará también la obligación de dar alimentos, cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia." Al respecto es vieja doctrina emanada de nuestro Tribunal Supremo (vid: Sent. de 31 de diciembre de 1942) la que dice: "este artículo excluye del derecho a alimentos no sólo a los que de hecho ejerzan un oficio, profesión o industria, sino también a los que puedan ejercerlos, posibilidad que ha de entenderse no a la mera capacidad o habilitación subjetiva, sino como posibilidad concreta y eficaz en relación con las circunstancias"; añadiendo de manera más somera la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de marzo de 1960 que: "cesa la obligación de dar alimentos cuando el que los reclama está capacitado para realizar trabajos con cuyo producto pueda atender a sus necesidades."

SEGUNDO.- Partiendo, entonces, de lo que antecede, de la legalidad vigente y de la doctrina jurisprudencial, citadas; del estudio de las actuaciones y del examen y estudio detallado de cada prueba, pero valorada toda ella en su conjunto; cabe decir en este momento, que procede desestimar el presente recurso de apelación al considerarse correcta la decisión del órgano "a quo" de dar por extinguida la pensión de alimentos del hijo, al estar reconocido por las partes y acreditado en autos que el mismo trabaja en BATA SAE Soc. Unipersonal desde el 11 de junio de 2007 y percibe más de 700 ? al mes netos como es de ver de sus nóminas de los folios 79 y siguientes, y 130 y siguientes; y es ya mayor de edad. Es correcto, se insiste, dar por extinguida dicha pensión dentro de un proceso de patología matrimonial de los padres del citado hijo; y ello, claro está, sin perjuicio del derecho de Claudio de ejercitar por sí mismo, por su plena capacidad jurídica y de obrar; el pertinente proceso de alimentos, como derecho propio y contra sus padres (litisconsorcio pasivo necesario) y si es que aun los precisa y puede acreditar su necesidad.

TERCERO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Carlota , representada por el Procurador DON IGNACIO REQUEJO GARCIA DE MATEO; contra la sentencia de fecha 1 de julio de 2009; del Juzgado de Primera Instancia número 66 de Madrid ; dictada en el proceso de modificación de medidas número 571/08; seguido con DOÑA Macarena , representada por el Procurador DON MIGUEL ANGEL HEREDERO SUERO; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a