Sentencia Civil Nº 376/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 812/2009 de 29 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00376/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000812 /2009

SENTENCIA Nº 376/2010

ILMOS SRES

D. Andrés Pacheco Guevara

Presidente

D. Fernando López Del Amo González

Dª. María Pilar Alonso Saura

Magistrados

En la Ciudad de Murcia a veintinueve de junio de dos mil diez.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados expresados, ha conocido en grado de apelación las actuaciones de orden civil, Rollo nº 812/09, dimanante del procedimiento ordinario tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Murcia y seguido entre D. Leovigildo como demandante y la mercantil Tecón Construcciones y Promociones SL como demandada, ello en virtud del recurso de apelación promovido por la parte demandada, dirigida en esta alzada por el Letrado Sr. Montoya Del Moral, mientras que la apelada lo ha sido por el también Letrado Sr. Galera Rabadán, y siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Andrés Pacheco Guevara, que expresa la convicción de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-

En los autos principales de que el presente rollo dimana, el Juzgado de Primera Instancia con fecha 29/4/09 dictó sentencia , cuyo fallo es del tenor siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora D. JULIA BERNAL MORATA en nombre y representación de D. Leovigildo contra la mercantil TECON S.L., debo condenar y condeno al citado demandado a que haga pago al actor de 6.000 euros más los intereses legales correspondientes sin expresa condena en costas".

SEGUNDO.-

Contra la citada resolución y en legal forma se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte antes citada, siendo admitido en ambos efectos, lo que originó, tras la tramitación oportuna, la remisión de los autos originales a esta Sala, señalándose, tras los traslados pertinentes, para deliberación del recurso el día de hoy, quedando los autos pendientes de resolución.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

La sentencia parcialmente estimatoria de la demanda es recurrida por la parte demandada en el punto en que se acoge la pretensión actora, es decir, en cuanto aprecia la virtualidad y aplicación al supuesto analizado de la cláusula penal en su día insertada por los litigantes en su último pacto, y en sus consecuencias en lo concerniente a intereses y costas.

La polémica aún vigente sobre si la constructora demandada incumplió o no el plazo para entregar el local objeto del negocio reclama una revisión probatoria conforme a las reglas del art. 217 de la LEC , la que se lleva a cabo por esta Sala desde un enfoque cronológico, idóneo para escrutar la intencionalidad de los contratantes en relación al retraso en la fecha de entrega del referido local comercial.

Efectivamente, en el contrato inicial, de fecha 24/7/02, se acordó que esa entrega podría prolongarse hasta el día 24/7/04, siendo en el anexo de fecha 26/1/06 cuando se conviene que dicho plazo alcanzaría hasta el día 24/9/06, pactándose en tal momento una novena cláusula negocial, denominada expresamente "penal indemnizatoria", en la que se expresa que la misma es de 3000 euros por cada mes de retraso, con un máximo de 3 meses.

Se otorga seguidamente en el propio convenio un valor de condición resolutoria al transcurso de esos tres meses de retraso.

En fecha 5/12/06 se escrituró la permuta del dúplex, si bien la demandada mantiene que realmente no puso a disposición del cedente el referido local en el tiempo finalmente concertado por razones ajenas a su voluntad y más bien achacables a la propia parte demandante, que rehusó en fechas anteriores la escrituración de tal elemento del pacto.

Preciso resulta, por tanto, observar los hitos habidos en las relaciones de las partes desde la fecha del anexo hasta la de la definitiva escritura pública del mencionado local, ésta, como se ha adelantado, de 5/12/06, en la que se hace constar que la finca se entrega como cuerpo cierto y su posesión se transmite en este acto a la parte adquirente, quien manifiesta haberla examinado con anterioridad a este acto, encontrándola conforme en todos sus aspectos y elementos, sin que nada tenga que reclamar al promotor.

Igualmente consta en autos que en fecha 26/9/06 Tecón requirió notarialmente al Sr. Leovigildo , haciéndole saber que la restante unidad de obra convenida (local) como contraprestación material por la cesión se encontraba concluida y terminada en su totalidad, estando a su disposición, a lo que el requerido contestó requiriendo a la empresa constructora para que el día 4/10/06 visitasen juntos la obra a fin de comprobar que se cumplía todo lo señalado en el contrato y que el bajo estaba en condiciones de funcionamiento, con levantamiento de acta firmada por ambas partes.

Igualmente requería certificado del arquitecto director de la obra determinante de que el bajo contaba con los elementos también pactados (salida de humo exterior, posibilidad de instalar aparatos de aire, rótulos de exterior, posibilidad de unión con otros bajos colindantes, etc), así como copia de escritura de declaración de obra nueva y estatutos de la comunidad de propietarios.

Finalmente, y solo comprobado todo ello, le requería para otorgar la escritura el día 5/10/06, es decir, al día siguiente.

Al término de tal requerimiento inserta el requirente un párrafo en el que hace constar que "el otorgamiento de escritura por el local comercial debió producirse el pasado día 24 de septiembre del año en curso, conforme al anexo del contrato privado elevado a escritura pública".

En fecha 2/11/06 la empresa envía nueva comunicación fehaciente al Sr. Leovigildo , indicándole que el Sr. Agapito le hizo entrega de las llaves y que si no se escrituró en la fecha convenida es por su propia responsabilidad, al no haber abandonado a tiempo la vivienda en planta baja que venía ocupando en el solar objeto de cesión, y por razones derivadas de una divergencia entre los metros cuadrados que figuran en el Registro de la Propiedad y los por él manifestados al pactar la permuta.

En 1/12/06 le vuelve a comunicar que le convoca al otorgamiento de escritura sobre el local para el día 4/12/06, anunciándole que en ese acto se le hará entrega de la escritura de obra nueva y del certificado final de la obra, visado adecuadamente, tal y como él pidió en 9/11/06.

En esa fecha, 4/12/06, Tecón otorga acta notarial de manifestaciones indicando que ha comparecido por la empresa en la Notaría y que el requirente, Sr. Leovigildo no ha comparecido, si bien le ha indicado telefónicamente que acudirá mañana a las 12 horas para la formalización de la escritura de entrega de la obra.

Por fin el 5/12/06 se escrituró tal negocio, constando documentalmente en lo actuado que el certificado final de la dirección de la obra se expidió en fecha en 23/11/06.

SEGUNDO.-

Cumple ahora analizar lo estipulado al respecto del retraso en escriturar el local tan referido.

En la estipulación novena del denominado anexo, de 26/1/06, se establece la cláusula penal anteriormente referida, indicándose que las cantidades indemnizatorias se entregarían al cesionario a mes vencido sin necesidad de otro tipo de reclamación, existiendo un párrafo último en el que se hace constar que transcurridos los tres meses de retraso en la entrega del local comercial, a contar desde la fecha de entrega acordada en la estipulación octava anterior (24/9/06) , el cedente entenderá por no pagado el total del precio acordado, siendo el transcurso de estos tres meses de retraso condición resolutoria de conformidad con lo previsto en la cláusula sexta (resolutoria del contrato).

La juzgadora de instancia estima que no se ha acreditado que el retraso obedeciera a causas imputables al actor y que la terminación de la obra, tres días después del plazo pactado en aquel anexo, es decir, en 27/9/06, no se vio acompañada de la entrega al actor de la documentación justificante de la legalidad del bajo destinado a local comercial, invocando al efecto lo pactado en el contrato de 2002, todo ello conforme al art. 1097 del CC .

Mas hay que revisar la actitud de la demandada en aras de la aplicación a la misma del art. 1152 del propio CC , es decir, habrá de percibirse un incumplimiento rotundo para que despliegue su función la cláusula penal.

Habla el precepto de falta de cumplimiento, siendo esa clase de cláusulas de interpretación restrictiva al tratarse de una excepción al régimen normal de las obligaciones (STS de 27/3/82 y 10/11/83 ), sin que sea aplicable la misma cuando postulado el cumplimiento de una obligación y demostrada la imposibilidad de la entrega, la indemnización por el retraso, establecida como cláusula penal, no puede sustituir la obligación de pago del valor de la cosa (STS de 3/10/85 ).

Finalmente debe recordarse que es inaplicable la cláusula penal en caso de retraso, mutuamente consentido, en ejecución de obra (STS de 1/6/95 ).

Todo esto, puesto en relación con el desarrollo del negocio antes reflejado, conduce a la inaplicación de una cláusula sin duda pensada para un verdadero incumplimiento del plazo de entrega, no para un retraso muy breve y, además, siempre consentido por el cedente del terreno.

El local se terminó de construir en septiembre de 2006 y se certificó su legalidad en noviembre de ese año, esto es, dos meses posteriores a la fecha marcada, sin que ese periodo pueda estimarse integrante de un incumplimiento contractual, pues en ese tiempo las partes se compelieron mutuamente a escriturar, sin que al autorizarse finalmente el instrumento público sobre el local la parte ahora apelada manifestase óbice o impedimento alguno a la recepción del mismo y al contenido de tal documento.

De otro lado, no se percibe en el proceder de la constructora esa voluntad renuente a cumplir que caracteriza la aplicación de las cláusulas penales, pues, fuese con papeles oficiales o sin ellos, a los tres días del término ya ofreció su entrega, la misma aplazada por mor de la expedición de las certificaciones ciertamente exigidas, pero no facilitables a su voluntad.

No puede acogerse definitivamente esa pretensión de la demanda, lo que acarrea la íntegra desestimación de sus pretensiones principales, ello con acogida del presente recurso apelatorio.

TERCERO.-

El pronunciamiento sobre costas de la instancia sí ha de respetarse, por cuanto existen dudas jurídicas de influencia en la resolución de la litis, las mismas relacionadas con la interpretación que de la cláusula penal pactada pudiesen realizar los litigantes, siendo del mismo tenor la declaración sobre las de la alzada, todo ello según permiten los arts. 394 y 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando, salvo en la declaración de costas, el recurso de apelación promovido por el Procurador de los Tribunales Sr. Albacete Manresa, en nombre y representación de la mercantil Tecón Construcciones y Promociones SL, frente a la sentencia de fecha 29/4/09 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Murcia en autos de procedimiento ordinario tramitados con el nº 254/08, del que dimana el rollo nº 812/09, revocamos dicha resolución, desestimando definitivamente la demanda promovida por D. Leovigildo , representado por la Procuradora Sra. Bernal Morata, frente a la citada apelante, sin mención especial sobre las costas de ambas instancias.

Así por ésta, nuestra sentencia, contra la que caben los recursos previstos en la LEC de 2000, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.