Sentencia Civil Nº 376/2011, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 488/2011 de 03 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00376/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

1290A0

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL AYUDA DIRECTA

Tfno.: 927620308/927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10148 41 1 2011 0400507

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000488 /2011

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de PLASENCIA

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000107 /2011

Apelante: Ofelia

Procurador: MARIA DOLORES MARIÑO GUTIERREZ

Abogado: FRANCISCO JAVIER MORA MAESTU

Apelado: Gines

Procurador: MARIA JULIA MONSALVE GONZALEZ

Abogado: MANUEL LUCAS CARPINTERO

S E N T E N C I A NÚM. 376/11

En la Ciudad de Cáceres a tres de Octubre de dos mil once.

El Ilmo. Sr. DON ANTONIO MARIA GONZALEZ FLORIANO, Magistrado de la Audiencia Provincial de Cáceres, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 82.2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial reformada por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, ha visto el Rollo de Apelación núm. 488/11, dimanante de los autos de Juicio Verbal núm. 107/11 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Plasencia, siendo parte apelante, la demandada, DOÑA Ofelia , representada en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sra. Redondo Mena, y en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Mariño Gutiérrez y con la defensa del Letrado Sr. Mora Maestu, y, como parte apelada-impugnante, el demandante, DON Gines , representado en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sra. Solano Herrero, y en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Monsalve González, y defendida por el Letrado Sr. Lucas Carpintero.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Plasencia, en los Autos núm. 107/11, con fecha 14 de Marzo de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda de juicio verbal presentada por la Procuradora Sra. Solano Herrero, en nombre y representación de Gines frente a Ofelia y en consecuencia se acuerda:

Primero.- Declarar ilegal la ventana abierta por la demandada en el inmueble de su propiedad;

Segundo.- Declarar ilegal la chimenea instalada por la demandada en su propiedad,

Tercero.- Se reconoce la existencia de una serie de daños materiales ocasionados al actor si bien no deberán ser reparados por el demandado;

Cuarto.- La ejecución de las obras necesarias para cerrar la ventana, así como a eliminar la chimenea instalada por el demandado, mediante las vías o cauces legales en el plazo de un mes a contar desde la notificación de la presente resolución y, en caso de incumplimiento, devendría en el pago de la cantidad equivalente al coste de los trabajos y obras de reparación interesadas.

Todo ello, sin especial pronunciamiento en materia de costas procesales."

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación procesal de la demandada, se solicitó la preparación de recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO .- Admitida que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO .- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la parte demandada, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO .- Presentado escrito de oposición al recurso y, al propio tiempo, de impugnación de la sentencia recurrida por la representación procesal del demandante, se dio traslado de la impugnación al apelante principal, que presentó escrito de oposición a la misma. Seguidamente se remitieron los autos originales a esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 30 días.

SEXTO .- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, designándose Magistrado para su conocimiento y fallo, y, no habiéndose propuesto prueba, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, quedaron los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C..

SÉPTIMO - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 14 de Marzo de 2.011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de los de Plasencia en los autos de Juicio Verbal seguidos con el número 107/2.011, conforme a la cual, con estimación parcial de la Demanda presentada por D. Gines contra Dª. Ofelia , se declara ilegal la ventana abierta por la demandada en el inmueble de su propiedad, así como la chimenea instalada por la demandada en su propiedad, y se reconoce la existencia de una serie de daños materiales ocasionados al actor, si bien no deberán ser reparados por el demandado, así como que la ejecución de las obras necesarias para cerrar la ventana y para eliminar la chimenea instalada por la demandada, mediante las vías o cauces legales, se realizarán en el plazo de un mes a contar desde la notificación de esa Resolución y, en caso de incumplimiento, devendría en el pago de la cantidad equivalente al coste de los trabajos y obras de reparación interesadas, todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas procesales, se alza la parte apelante -demandada, Dª. Ofelia - alegando, básicamente y en esencia, como único motivo del Recurso, error en la valoración de la prueba en relación con las pretensiones de la Demanda que han sido estimadas en la Sentencia recurrida. En sentido inverso, la parte apelada -demandante, D. Gines - se ha opuesto al Recurso de Apelación interpuesto, interesando su desestimación y, al mismo tiempo, ha impugnado la Sentencia recurrida en cuanto al contenido del Fundamento de Derecho Tercero de la misma, respecto de la naturaleza jurídica de la pared blanca rematada con tejas, señalándose que la declaración hecha en la Sentencia sobre la misma entrañaría una incongruencia extra petita con infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Finalmente, la parte apelante, en su condición de impugnada, se ha opuesto a la Impugnación deducida de contrario, solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Aun cuando pudiera suponer una alteración de la sistemática natural de la presente Resolución, se examinará, con carácter preferente, la Impugnación deducida por la parte actora frente a la Sentencia recurrida por dos razones: en primer término, porque no es jurídico procesalmente viable y, en segundo lugar, porque el objeto de la expresada Impugnación incide, indudablemente, sobre la propia Fundamentación Jurídica del Recurso de Apelación en su vertiente relativa a la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas que, ejercitada en la Demanda, ha sido acogida en la Sentencia recurrida e impugnada.

Decimos, en primer lugar, que la Impugnación no resulta jurídico procesalmente viable porque la parte actora impugnante, con la Impugnación interpuesta a su instancia, no ataca la Parte Dispositiva o Fallo de la Sentencia, que es lo que constituye el objeto de la ejecución de la Resolución Judicial, sino el texto de un Fundamento de Derecho de la misma (en concreto del Tercero de ellos) en relación con la naturaleza de la pared que se encuentra frente a la ventana cuyo cierre ha sido acordado en la Sentencia recurrida, lo que -ciertamente- no ha obstado ni condicionado el pronunciamiento de la Sentencia por el que se estima la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas y, en consecuencia, sobre este particular, no existe pronunciamiento alguno que perjudique a la parte que impugna la Sentencia. Recuérdese que, conforme al apartado 1 del artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la Impugnación de la Sentencia se contempla para la parte que inicialmente no la recurrió "en lo que le resulte desfavorable"; y, en el presente caso, la acción negatoria referida ha sido estimada en los términos postulados por la parte actora en la Demanda; luego, en correspondencia con esta acción, no puede la parte actora impugnar la Sentencia, dado que el pronunciamiento adoptado respecto de la misma no sólo no le perjudica, sino que le ha sido enteramente favorable. Los únicos pronunciamientos de la Sentencia que pudieran ser desfavorables a la parte actora -y sobre los que pudiera haberse impugnado la Resolución recurrida- son aquellos que han sido desestimados en la expresada Resolución, pronunciamientos que, sin embargo, han sido consentidos por la parte actora. Si la parte demandante considera que algún Fundamento Jurídico contiene expresiones (no declaraciones, porque los pronunciamientos declarativos, constitutivos o de condena, se efectúan en el Fallo de la Sentencia) que no se corresponden con su criterio y que pudieran incidir sobre la resolución del Recurso de Apelación, puede hacerlo valer, incuestionablemente, en su Escrito de Oposición ala Recurso de Apelación, pero no autorizan la Impugnación de la Sentencia.

No obstante y, en segundo lugar, la problemática que plantea la Impugnación afecta, incuestionablemente, a la resolución del Recurso de Apelación y, como tal (es decir, el criterio que mantiene la parte actora apelada sobre la naturaleza jurídica de la pared o muro rematado con tejas), se valorará convenientemente en la presente Resolución, pero a los únicos efectos de la resolución del Recurso de Apelación, no como motivo de Impugnación de la Resolución recurrida.

TERCERO.- Centrado el Recurso en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el único motivo en el que aquél se sustenta denuncia -como se acaba de anticipar- el supuesto error en la valoración de la prueba en el que habría incurrido el Juzgado de instancia y que habría conducido a la decisión adoptada en la Sentencia recurrida, en orden a las pretensiones estimadas en la Demanda relativas a las acciones negatorias de servidumbres de luces y vistas y de instalación de chimenea realizada por la demandada en su propiedad.

En relación con la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, puede ya adelantarse que la decisión adoptada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida -que estima la expresada pretensión y acuerda el cierre de la ventana- se considera jurídicamente correcta, aun cuando este Tribunal no comparta en su integridad los razonamientos jurídicos de la Sentencia recurrida, que -a nuestro juicio- ha incurrido en un error -sin duda parcial- que entendemos provocado porque el Informe Pericial (y, por ende, la Demanda, que fundamenta su pretensión en el mismo) induce a confusión respecto a la naturaleza de las dos paredes en conflicto, cuestión que, en principio, se ofrece, ciertamente, como la de mayor relevancia para dirimir esta pretensión.

Previamente, debemos indicar, de inicio (respecto de ambas acciones que han sido estimadas en la Demanda y que constituyen el objeto del Recurso), que las circunstancias comprensivas de que, eventualmente, la obra ejecutada por la demandada se hubiera realizado sin obtener licencia municipal o sin observar las disposiciones administrativas correspondientes, constituyen cuestiones que no afectan a la resolución del conflicto suscitado en este Juicio, que es de naturaleza estrictamente civil o privada, y, por tanto, se resolverá conforme a este Ordenamiento, y, específicamente, en atención a las prescripciones establecidas en el Código Civil.

No cabe duda de que las fincas urbanas sitas en la CALLE000 , número NUM000 (propiedad del demandante), y en la CALLE001 , número NUM001 (propiedad de la demandada), ambas de la localidad de La Pesga (Cáceres), son colindantes; como también es indudable que la demandada ha realizado una obra en la finca de su propiedad, dejando una especie de patio entre las dos viviendas y construyendo una ventana -o ventanal- sobre la finca contigua. La parte actora ha postulado el cierre de dicha ventana o ventanal (decimos ventanal por sus dimensiones) porque no guarda la distancia de dos metros hasta la finca de su propiedad conforme al artículo 582 del Código Civil (la distancia es de, aproximadamente, 1,20 metros, distancia que no se discute), en tanto que la parte demandada defiende la conformidad a derecho de la apertura de esa ventana porque -según su criterio- se encuentra abierta frente a pared medianera, de la que sería, asimismo, propietaria.

Es incuestionable que, en la Demanda, se indica que la pared frente a la que se encuentra abierta la ventana es medianera, y este criterio también parece reconocerse en el Informe Pericial presentado con el indicado Escrito Expositivo como documento señalado con el número 5, emitido por el Arquitecto Técnico, D. Cayetano , de fecha 6 de Agosto de 2.010; Dictamen que llega a ser un tanto contradictorio cuando, a título de ejemplo, en su página 7, cuando se refiere a las dimensiones del patio, se indica que "tiene unas dimensiones a pared medianera de 1,20 metros aproximadamente" (lo que indicaría que la pared medianera es aquella que se encuentra frente a la ventana de nueva apertura), en tanto que, en la página 12 del mismo Informe, con referencia a la ventana abierta, se indica "...está ejecutada casi en la totalidad de la pared medianera "; situación que es absolutamente imposible, porque, lógicamente, ambas paredes no pueden ser medianeras, sino sólo una de las dos paredes, o incluso, puede que no lo fueran ninguna de ellas si se acreditara que son propias o privativas de cada uno de los propietarios.

Este Tribunal, una vez examinado, tanto el Informe Pericial presentado por la parte actora, como las fotografías que ilustran el mismo, y el resto de reportajes fotográficos (notablemente amplios) incorporados a las actuaciones, alcanza la convicción (en una conclusión que -entendemos- resulta concluyente) de que la pared en la que se ha abierto la ventana es propia de la finca propiedad de la demandada, por dos motivos, de un lado, porque no es una pared que sea contigua a finca ajena (existe una separación de aproximadamente 1,20 metros) y, de otro, porque la expresada pared es de nueva construcción, ejecutada en superficie propia de la finca propiedad de la demandada, por lo que su naturaleza privativa no alberga la más mínima duda.

Las dudas podrían plantearse (y, de hecho, se plantean) en relación con la pared frente a la cual se ha abierto la expresada ventana. En este sentido, en la Demanda se indica que dicha pared es medianera, naturaleza jurídica con la que conviene la parte demandada e, incluso (como antes se dijo y con los condicionantes apuntados), parecería que también vendría a reconocerse en el Informe Pericial que se presentó con la Demanda. Ello no significa que -ante esa conformidad de hecho entre las partes sobre este particular- el Tribunal no pueda contradecir la naturaleza de la pared cuando su realidad física revela lo contrario. En efecto, en el presente caso y, después del examen detenido de las fotografías incorporadas a las actuaciones, se advierte que la situación física de la pared ofrece una mayor apariencia de ser propia del predio contiguo (es decir, de la finca propiedad del actor) que común o medianera, sobre todo cuando la pared presenta un claro signo exterior contrario a la medianería (artículo 573.1º del Código Civil ), en la medida en que tiene un hueco abierto, el cual se puso de manifiesto en el propio Informe Pericial, y se aprecia nítidamente en la fotografía obrante al folio 133 de los autos, hueco respecto del cual no consta que la parte, ahora demandada apelante, hubiera pretendido su cierre, lo que adveraría, si cabe con mayor intensidad, la propiedad del actor sobre esta pared.

Si la pared es propia de la finca propiedad del demandante, no cabe duda de que el cierre de la ventana se impone necesariamente en aplicación del artículo 582 del Código Civil , en la medida en que, siendo la distancia de la ventana a la pared de 1,20 metros, no guarda la distancia de 2 metros que, en vistas rectas, establece el indicado precepto. Pero es que, incluso, aun considerando en términos hipotéticos que la tan repetida pared fuera medianera, el cierre de la ventana también sería procedente, por cuanto que, aun teniendo en cuenta el carácter medianero de la pared, tampoco se guardaría, frente al predio vecino, en vistas rectas, la expresada distancia; luego, la decisión adoptada en la Sentencia recurrida, sobre la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, no puede sino reputarse correcta.

CUARTO.- Distinto razonamiento merece, sin embargo, la decisión adoptada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida respecto a la estimación de la servidumbre de instalación de la chimenea realizada por la demandada en su propiedad, chimenea que -según estima este Tribunal- no debe eliminarse por cuanto que la parte actora no ha acreditado -incumbiéndole la carga de la prueba del hecho conforme a las normas generales que, sobre la carga de la prueba, establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - su carácter perjudicial.

El artículo 590 del Código Civil (en el que se ampara la acción negatoria de esta servidumbre ejercitada por la parte demandante), establece que "nadie podrá construir cerca de una pared ajena o medianera pozos, cloacas, acueductos, hornos, fraguas, chimeneas, establos, depósitos de materias corrosivas, artefactos que se muevan por el vapor, o fábricas que por sí mismas o por sus productos sean peligrosas o nocivas, sin guardar las distancias prescritas por los reglamentos y usos de lugar, y sin ejecutar las obras de resguardo necesarias, con sujeción, en el modo, a las condiciones que los mismos reglamentos prescriban", añadiendo el párrafo segundo del mismo precepto que "a falta de reglamento se tomarán las precauciones que se juzguen necesarias, previo dictamen pericial, a fin de evitar todo daño a las heredades o edificios vecinos".

El sentido teleológico de esta disposición no es tanto la prohibición de ejecutar este tipo de actuaciones, sino más bien el de evitar que, con las mismas, bien por su carácter peligroso, bien por su carácter nocivo, puedan causarse perjuicios (incluso molestias) al propietario del predio contiguo que, en principio, no tendrían que tolerar. En el presente caso, es cierto que, en la obra realizada por la demandada, aparece ejecutada la salida de una conducción desde el tejado coronada con una construcción arquitectónica en forma de chimenea. La parte actora pretende su clausura (o su eliminación) atendiendo, sin más, al tenor literal del artículo 590 del Código Civil , es decir, a la prohibición que el expresado precepto contempla, en tanto que la parte demandada se opone a tal petición manifestando que no se trata de una chimenea sino de un conducto de ventilación que se le dio esa forma de terminación por una cuestión simplemente de estética u ornato.

La prueba practicada en este Juicio no ha acreditado, ni siquiera mínimamente, que la referida chimenea sirva para la extracción de humos, gases, o que provoque olores u otros perjuicios o molestias que no hubieran de ser soportados por la parte actora en su condición de propietaria del predio contiguo; y, en este sentido, el Informe Pericial aportado a su instancia no revela la realidad de tales extremos, ni se han practicado otras pruebas que pudieran acreditar el carácter nocivo o perjudicial de la conducción cuya salida se corona con una construcción en forma de chimenea. Por otro lado, es perfectamente posible que el objeto de la conducción (aun cuando arquitectónicamente pudiera habérsele dado otra forma) sea la ventilación; luego, si no se ha acreditado el carácter nocivo o perjudicial de esta actuación constructiva, el mero hecho de su ejecución no puede conllevar sin más a su eliminación, cuando el objeto de la prohibición que establece el artículo 590 del Código Civil es -como ya se ha dicho- evitar perjuicios o molestias a terceros que, en el presente caso, no han resultado acreditados.

Procede, pues, en este extremo el acogimiento del Recurso de Apelación interpuesto y, en su virtud, desestimar la acción negatoria de servidumbre de instalación de chimenea, la cual no se eliminará y se mantendrá instalada en la propiedad de la demandada.

QUINTO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede, de un lado, la estimación parcial del Recurso de Apelación interpuesto, y, de otro, la desestimación de la Impugnación deducida de contrario, y, en su consecuencia, la revocación parcial de la Sentencia que constituye su objeto en los términos que, a continuación, se indicarán.

SEXTO.- Estimándose parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas causadas por el referido Recurso.

Aun cuando se desestimará la Impugnación deducida frente a la Sentencia recurrida, procede igual pronunciamiento en cuanto a las costas causadas como consecuencia de la misma, en aplicación del inciso final del primer párrafo del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al que se remite el apartado 1 del artículo 398 del mismo Texto Legal, en la medida en que, de un lado, la desestimación de la Impugnación obedece a razones jurídico procesales y, de otro, a que, en términos estrictamente objetivos, aparece como un hecho dudoso el relativo a la naturaleza jurídica de la pared que se encuentra frente a la ventana cuyo cierre se acordó en la Sentencia recurrida, y se ratifica en la presente Resolución.

Consiguientemente, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que me confiere la Constitución Española, pronuncio el siguiente:

Fallo

Que, estimando parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Ofelia y, desestimando la Impugnación deducida por la representación procesal de D. Gines , contra la Sentencia 36/2.011, de catorce de Marzo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de los de Plasencia en los autos de Juicio Verbal seguidos con el número 107/2.011, del que dimana este Rollo, debo REVOCAR y REVOCO parcialmente la indicada Resolución, en el sentido de DESESTIMAR la acción negatoria de servidumbre de instalación de chimenea, la cual no se eliminará y se mantendrá instalada en la propiedad de la demandada, CONFIRMANDO la Sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos; todo ello, sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

No tifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.