Sentencia Civil Nº 376/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 27/2011 de 01 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00376/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) RPL Nº 27/2011

S E N T E N C I A

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

En La Coruña, a primero de julio de dos mil once.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 27 de 2011 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 19 de octubre de 2010 en los autos de procedimiento adopción de medidas paterno filiales , procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de La Coruña , ante el que se tramitaron bajo el número 10 de 2010, en el que son parte, como apelante , el demandante DON Eloy , mayor de edad, vecino de La Coruña, con domicilio en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 NUM002 , provisto del permiso de residencia número NUM003 , representado por el procurador don Marcial Puga Gómez, y dirigido por la abogada doña Cristina Faraldo Cabana; así como la demandada DOÑA Ángela , mayor de edad, vecina de Oleiros (La Coruña), con domicilio en la RUA000 , NUM004 - NUM005 NUM006 , provista del documento nacional de identidad número NUM007 , representada por la procuradora doña Ana González-Moro Méndez, y dirigida por la abogada doña María-Asunción López Dopico; con la preceptiva intervención del MINISTERIO FISCAL ; versando la apelación sobre régimen de visitas y cuantía de los alimentos.

Antecedentes

PRIMERO .- Aceptando los de la sentencia de 19 de octubre de 2010, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de La Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: La situación de la menor, Aisa, una vez consta la ruptura de la relación que unión a sus padres, Dña. Ángela y D. Eloy , quedará regulada con las siguientes medidas:

- Sin perjuicio de la patria potestad compartida, la custodia la ostentara la madre.

- El padre estará en su compañía los martes, jueves y domingo de cada semana de 17 a 19 horas, excepto el primer domingo de cada mes. A partid de los dos años de edad de la niña, el horario, en los mismos días, será de 16 a 20 horas. A partir de los tres años de la niña el horario de los domingos será de 12 a 20 horas. Las entregas y recogidas de la menor se realizarán en el Punto de Encuentro Fonseca. Entre tanto no se supere la lista de espera se realizarán, a través de terceras personas, en el Forum del Parte Europa de A Coruña. Los primeros quince días de cada mes de agosto, las visitas establecidas quedarán en suspenso, para que la madre pueda disfrutar de unas vacaciones. Todo en defecto de otro acuerdo entre las partes.

- El padre entregará a la madre, dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que ella señale, la cantidad de 200 euros mensuales como contribución a los alimentos de la menor. Esta cantidad se actualizará anualmente según el IPC. Además abonará el 50% de sus gastos extraordinarios.

Todo sin imposición de costas» .

SEGUNDO .- Presentados escritos preparando recursos de apelación por don Eloy , así como por doña Ángela , se dictó providencia teniéndolos por preparados, emplazando a las partes que habían preparado los recursos para que en términos de veinte días los interpusieran, por medio de los respectivos escritos. Deducidos en tiempo los escritos interponiendo los recursos, se dio traslado por término de diez días, presentándose escritos de oposición. Con oficio de fecha 28 de diciembre de 2010 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO .- Recibidas en esta Audiencia Provincial con fecha 11 de enero de 2011, se registraron bajo el número 27/2011, siendo turnadas a esta Sección. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 20 de enero de 2011 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designándose ponente, teniendo por personado al procurador don Marcial Puga Gómez en nombre y representación de don Eloy , en calidad de apelante; así como a la procuradora doña Ana González-Moro Méndez, en nombre y representación de doña Ángela , en calidad de apelante; y habiéndose interesado, en el escrito interponiendo el recurso, el recibimiento a prueba en esta alzada por doña Ángela , se acordó pasar las actuaciones a la Sala para resolver. Por Auto de 28 de enero de 2011 se admitió parte de la prueba documental propuesta; quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 4 de mayo de 2011 se señaló para votación y fallo el pasado día 28 de junio de 2011.

CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, como parte integrante de la presente, en aras a inútiles repeticiones; salvo en lo que difieran de los que se exponen a continuación.

SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- Don Eloy y doña Ángela mantuvieron una relación sentimental, teniendo una hija en común, nacida en marzo de 2009. Según se afirma, no consta en el Registro Civil la inscripción de la paternidad.

2º.- Don Eloy trabaja como personal de "seguridad" en un club, percibiendo oficialmente una nómina mensual de 670 euros; y esporádicamente realiza trabajos de la misma categoría en otros locales. Vive de alquiler, siendo titular de un turismo y de un ciclomotor.

3º.- Doña Ángela trabaja como comercial, y es propietaria del piso en el que vive, si bien tiene que abonar un préstamo con garantía hipotecaria. Sus padres se desplazaron desde otra comunidad autónoma para poder auxiliarla en el cuidado y educación de la niña.

4º.- El 15 de enero de 2010 el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de La Coruña dictó Auto en unas diligencias penales, prohibiendo a don Eloy aproximarse a doña Ángela , y fijando un régimen de visitas provisional a favor de aquél, si bien siempre en presencia de una tercera persona (que normalmente ha sido el abuelo paterno).

5º.- El 2 de marzo de 2010 don Eloy promovió demanda en solicitud de medidas paterno filiales, a fin de que se declarase (a) la atribución de la guarda y custodia de la niña, con la patria potestad compartida a favor de ambos progenitores; (b) Un régimen de visitas de dos días a la semana, en un Punto de Encuentro, y sin presencia de terceras personas; (c) que se declarase que don Eloy era el padre de la menor.

6º.- Admitida a trámite exclusivamente en cuanto a las dos primeras pretensiones, doña Ángela mostró su recelo en cuanto al régimen solicitado, interesando que se prohibiesen las salidas del territorio estatal; y al mismo tiempo pidió que se fijase una prestación alimenticia de 500 euros al mes.

7º.- Tras la tramitación correspondiente, el Juzgado de instancia dictó sentencia estableciendo un régimen de visitas progresivo, y fijando la cuantía de los alimentos en 200 euros al mes. Pronunciamientos frente a los que se alzan ambas partes:

A) Recurso de apelación interpuesto por el demandante don Eloy :

TERCERO .- Cuantía de los alimentos .- Muestra este apelante su discrepancia con la sentencia apelada exclusivamente en cuanto a la cuantía de la prestación alimenticia. Expone que sus ingresos son de 670 euros al mes, tiene que mandar sobre 100 euros mensuales a dos hijas que tiene en Senegal, y además pagar su alojamiento por importe de 350 euros, por lo que carece de capacidad económica para afrontar los 200 euros mensuales fijados en la sentencia recurrida; e interesa que se reduzca la cuantía a un máximo de 100 euros al mes.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- Cuando nos referimos a alimentos a favor de hijos menores de edad, el tratamiento jurídico no es el general previsto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil . Esa obligación tiene un plus, derivado de la patria potestad que se incardina en la relación paterno filial conforme a lo establecido en el artículo 154 del Código Civil [Ts. 3 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 7123), 16 de julio de 2002 (RJ Aranzadi 6246 ) y 5 de octubre de 1993 (RJ Aranzadi 7464)] y 39.3 de la Constitución Española ( sentencia del Tribunal Constitucional 57/2005 ), ya que la ruptura de los progenitores no hace perder la relación de filiación, dando derecho al hijo a recibir alimentos de sus padres, y crea en éstos la obligación de prestarlos [Ts. 29 de junio de 1988 (RJ Aranzadi 5138) y 30 de diciembre de 2000 (RJ Aranzadi 10385)]. En los supuestos de colisión de intereses, el interés más digno de protección es el de los hijos [Ts. 21 de noviembre de 1986 (RJ Aranzadi 6574)], por lo que la protección alimenticia que se dispensa al menor va mas allá de la establecida en el artículo 142 del Código Civil , ya que debe tender a hacer al hijo partícipe del estatus social de sus progenitores. Es por ello que no sólo debe atenderse a las necesidades de la niña, ni sólo a las posibilidades económicas del progenitor custodio que ya asiste al hijo voluntariamente. Debe ponderarse cuál es el estatus social en que se desenvuelve la vida de ambos progenitores, para tender a dar al menor ese mismo nivel social. La obligación de don Eloy no es simplemente contribuir a hacer frente a unos gastos genéricos de alimentación, vestido, educación y sanitarios de su hija. Debe hacerle partícipe de su nivel de vida. La pauta no la marca la proporción entre las necesidades del alimentista y los medios de fortuna del alimentante (artículo 146 del Código Civil ), sino que, partiendo de unas necesidades básicas del menor que deben ser cubiertas necesariamente, debe darse preponderancia al segundo término a valorar. Un padre tiene obligación legal de mantener a su hijo en su mismo nivel social. No cumple con darle simplemente los alimentos del artículo 142 del Código Civil .

El artículo 93 del Código Civil es aplicable a los hijos nacidos de uniones de hecho, en cumplimiento del mandato del artículo 39-3 de la Constitución, en relación al 108 del Código Civil . El deber de los padres de alimentarlos no se ve afectado por las relaciones más o menos deterioradas o en situación de ruptura que puedan mantener los mismos [Ts. 30 de diciembre de 2000 (RJ. Aranzadi 10385)].

2º.- Cuando los datos fiscales que proporciona una de las partes no ofrecen una adecuada fiabilidad, y por lo tanto no es posible una prueba directa, es correcto acudir a pruebas indiciarias. Y como tales deben considerarse los denominados "signos externos de riqueza", aquello que muestra el nivel de vida, sobre todo cuando no es acorde con lo declarado [Ts. 17 de junio de 2004 (RJ Aranzadi 3624)].

3º.- La prueba practicada acredita que el nivel de vida que aparentemente ostenta don Eloy no se acomoda a los ingresos que declara percibir. Surge la impresión de que tiene unos ingresos superiores, aunque no se declaren. No se explica que, con los cálculos que realiza, pueda adquirir un ciclomotor y un turismo, pagar el alquiler, y además enviar dinero a sus dos hijas en Senegal, cuando estaría en una situación cercana al mínimo vital.

4º.- Además, y como ya tiene afirmado esta Audiencia Provincial, los progenitores tienen obligación de alimentar a sus hijos, por lo que existe una cantidad por debajo de la cual no pueden fijarse prestaciones alimenticias.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado.

B) Recurso de apelación deducido por la demandada doña Ángela :

CUARTO .- Régimen de visitas .- Por doña Ángela se formula el recurso a fin de que se restrinja el régimen de visitas. Fundamenta su pretensión en la existencia de una sentencia condenatoria penal, por malos tratos familiares; el peligro de que la niña sea llevada al extranjero; e interesando que se restaure la obligación de la presencia de una tercera persona que pueden ser los abuelos maternos de la niña.

El motivo debe ser estimado:

1º.- Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho de visitas del progenitor no custodio se trata de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos. La comunicación y visitas del hijo menor de edad se configura por el artículo 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo «graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial» [ Sentencia del Tribunal Constitucional 176/2008 ].

Los acuerdos y convenios internacionales sobre protección de menores contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa. Así se configura en el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño: «Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño» . Y en el artículo 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 : «En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño» . O en el artículo 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea: «Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses» . El derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor. En este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad. Según la Cámara la suspensión del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto.

Las decisiones que hay que tomar acerca de la guarda y custodia han de tener como función prioritaria la protección del interés del menor. Esta regla está admitida en el artículo 94 del Código Civil cuando, después de admitir el derecho de visita de los progenitores que no tengan consigo al hijo, añade que el juez lo «[...] podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen [...]» . Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2002 (RJ Aranzadi 5905), el artículo 160 del Código Civil establece el derecho del padre o de la madre a relacionarse con sus hijos; incluso aunque no ejerzan la patria potestad. Resulta precepto imperativo al declarar que no podrán impedirse las relaciones personales sin justa causa y, al tiempo, en caso de conflicto, se autoriza a los jueces a resolver lo más conveniente, atendiendo a las circunstancias. Y no es factor excluyente la falta de comunicación en el pasado, pues, al contrario, actuaría más bien con efectos recuperadores para restaurar una relación rota, propiciada por el contacto personal del padre con su hijo, y que resulta del todo oportuna atendiendo la edad de éste.

Uno de los supuestos admitidos para la suspensión de las visitas del padre se produce cuando existen episodios de violencia entre los progenitores o bien contra el propio hijo por parte de quien pretende el derecho de visita. Así el artículo 65 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, preceptúa que «El Juez podrá suspender para el inculpado por violencia de género el ejercicio de la patria potestad o de la guarda y custodia, respecto de los menores a que se refiera» y el artículo 66 admite que «El Juez podrá ordenar la suspensión de visitas del inculpado por violencia de género a sus descendientes» . Acuerdo que es especialmente aplicable a los supuestos de carácter violento [ Ts. 11 de febrero de 2011 (Roj: STS 505/2011, recurso 500/2008 )].

2º.- La Sección ha sopesado ampliamente los elementos concurrentes en este caso; deliberando sobre la conveniencia de optar bien entre la solución progresiva y más arriesgada adoptada por el Juzgador de instancia, o bien por una solución más conservadora y de superior protección de la menor, aunque sea a costa de los derechos del padre. Finalmente se ha optado por esta última, teniendo en consideración:

(a) La corta edad de la niña. La menor acaba de cumplir los dos años. Por lo que debe prestársele una especial protección, ya que ella carece de cualquier tipo de recurso para su defensa.

(b) El padre ha mostrado un carácter especialmente violento y agresivo. El episodio por el que fue condenado penalmente no puede considerarse un hecho aislado. La ruptura traumática de relaciones, los constantes incidentes con los padres de doña Ángela , etcétera, ponen de manifiesto un carácter agresivo, generando conflictos que en nada benefician a la menor.

(c) La falta de arraigo de don Eloy . Al margen de su trabajo, nada tiene que lo vincule a La Coruña. Por lo que podría ausentarse cuando tuviera por conveniente.

Por todo ello, debe optarse por la solución más conservadora.

QUINTO .- Patria potestad compartida .- En la sentencia apelada se atribuye la guarda y custodia de la niña a la madre, si bien con patria potestad compartida por ambos progenitores.

La patria potestad sobre los hijos menores es ejercida por sus padres (artículo 154 del Código Civil ). La filiación no matrimonial queda determinada conforme a lo previsto en el artículo 120 del Código Civil . No habiéndose producido el reconocimiento de la filiación paterna, ni constando inscrita en el Registro Civil, no puede considerarse legalmente que don Eloy sea el padre de la menor. Por lo que no puede ostentar sobre ella ningún tipo de patria potestad. La madre, único progenitor declarado, no precisa en este caso ningún tipo de atribución de guarda y custodia, al ostentarla por ministerio de la Ley.

SEXTO .- Costas .- Al estimarse el recurso de apelación interpuesto por doña Ángela , no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y aunque se desestima el deducido por don Eloy , no procede hacer una especial declaración en atención de la materia litigiosa.

SÉPTIMO .- Recursos .- Contra esta sentencia puede prepararse recurso de casación para ante la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo, al tratarse de un procedimiento sustanciado por razón de la materia, por el cauce previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y en su caso recurso extraordinario por infracción procesal [Autos de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2011 (Roj: ATS 6036/2011), 26 de abril de 2011 (Roj: ATS 4025/2011), 1 de febrero de 2011 (Roj: ATS 606/2011), 25 de enero de 2011 (Roj: ATS 410/2011), 6 de julio de 2010 (Roj: ATS 9109/2010), 15 de junio de 2010 (Roj: ATS 7736/2010), 27 de abril de 2010 (Roj: ATS 5160/2010), 9 de febrero de 2010 (Roj: ATS 872/2010) y 9 de diciembre de 2009 (Roj: ATS: 17370/2009), entre otros muchos].

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve:

1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandante don Eloy , contra la sentencia dictada el 19 de octubre de 2010 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de La Coruña , en los autos del procedimiento de medidas paterno filiales seguidos con el número 10 de 2010, y en el que es demandada doña Ángela , con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal .

2º.- Se estima el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandada doña Ángela contra la mencionada resolución.

3º.- Se revoca parcialmente la sentencia apelada; y en su virtud:

(a) Se deja sin efecto la primera medida, relativa a que la atribución guarda y custodia sobre la menor Aisa, así como sobre la patria potestad compartida.

(b) Se sustituye la medida segunda, en cuanto al régimen de visitas, que en lo sucesivo será el siguiente: Los martes y viernes de todas las semanas, desde las quince horas hasta las diecisiete horas. Las visitas deberán celebrarse en el Punto de Encuentro "Fonseca", de donde no podrá salir la menor. Durante la primera quincena del mes de agosto de todos los años se suspenden las visitas. Este régimen podrá ser revisado cuando la niña cumpla seis años, salvo que se alterasen sustancialmente las circunstancias con anterioridad.

(c) Se añade la siguiente medida: Se prohíbe la salida de la menor del territorio peninsular del Reino de España; con prohibición de expedición de pasaporte a su nombre, o como figurante en el de cualquiera de sus progenitores, a cuyo efecto el Juzgado de instancia procederá a librar el correspondiente oficio.

(d) Se confirma la tercera medida, relativa a la prestación alimenticia, en cuanto establece que «El padre entregará a la madre, dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que ella señale, la cantidad de 200 euros mensuales como contribución a los alimentos de la menor. Esta cantidad se actualizará anualmente según el IPC. Además abonará el 50% de sus gastos extraordinarios» .

4º.- No se hace expresa imposición de las costas devengadas por su recurso.

5º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma podrían interponerse recurso de casación, por el cauce previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y extraordinario por infracción procesal, en término de cinco días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación, por escrito, ante este tribunal, para ante la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo; debiendo acreditarse que previamente se constituyó un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad "Banco Español de Crédito, S.A.", con la clave 1524 0000 12 0027 11. El Ministerio Fiscal está exento de la constitución del depósito. Doña Ángela no precisará realizar el depósito si acreditase que se la reconocido el beneficio de asistencia jurídica gratuita mediante la correspondiente resolución de la Comisión Provincial.

6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de instancia, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-