Sentencia Civil Nº 376/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 335/2010 de 19 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00376/2011

Fecha: diecinueve de julio de dos mil once

Rollo: RECURSO DE APELACION 335 /2010

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

Apelante y demandado: SEOP, OBRAS Y PROYECTOS, S.L.

PROCURADOR:GEMA AVELLANEDA PEÑA

Apelado y demandante: ESTRUCTURAS BULLAS, S. COOP.

PROCURADOR:MACARENA RODRIGUEZ RUIZ

Autos:1162/07 PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.58 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID , a diecinueve de julio de dos mil once .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1162 /2007 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 58 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 335 /2010 , en los que aparece como parte apelante SEOP, OBRAS Y PROYECTOS, S.L. representado por la procuradora Dª. GEMA AVELLANEDA PEÑA, y como apelado ESTRUCTURAS BULLAS, S. COOP. representado por la procuradora Dª. MARIA MACARENA RODRIGUEZ RUIZ, sobre reclamación de cantidad , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 1162/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 58 de los de MADRID, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. RICARDO-GONZALO CONDE DÍEZ Magistrado/a-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 58 de MADRID se dictó sentencia con fecha 24 de septiembre de 2009 , cuya PARTE DISPOSITIVA dice así: FALLO.- "Que estimando el iescrito ninical de demanda presentado por el Procurador de los Tribunales Doña Mª Macarena Rodríguez Ruiz en nombre y representación de ESTRUCTURAS BULLAS S. COOP. Debo condenar y condeno a SEOP OBRAS Y PROYECTOS S.L. al pago de 26.828,78 € más los intereses legales devengados por dicha cantidad desde el día 27 de junio de 2007; todo ello, con imposición de costas procesales a la parte demandada.

Igualmente, que desestimando íntegramente la demanda reconvencional presentada por el Procurador de los Tribunales doña Gema Avellaneda Peña en nombre y representación de SEOP OBRAS Y PROYECTOS S.L. debo absolver y absuelvo a ESTRUCTURAS BULLAS S. COOP. de cuantas peticiones se hubiesen formulado en su contra, con imposición de costas a la parte demandante en vía reconvencional."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, la Procuradora Sra. Dª.GEMA AVELLANEDA PEÑA, dándole traslado del mismo a la parte demandante quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 28 de abril del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- SEOP , Obras y Proyectos S.L. Unipersonal inicia su recurso de apelación con una exposición sobre antecedentes sobre el contrato de 24 de julio 06 para la ejecución de unidades de obra en el marco de la obra "60 Viviendas Pareadas Molina de Segura (Murcia), Urbanización Tierra Cálida Parcelas C-8 y C-14", obligándose Estructuras Bullas a ejecutar en la C-8 trabajos de cimentación y estructura y su terminación el 15 de Octubre del mismo año por precio de 168.686,41 € más IVA, pendiente de concretar en función de los precios unitarios aplicables a las mediciones de obra ejecutada sin que se acredite el precio final de 171.737,09 €. Los trabajos presentaron deficiencias, imputables a E. Bullas según testifical-pericial y documental a cuya reparación se negó, teniéndose que encargar a Murvicón Construcciones y Estructuras Mar Mediterráneo por lo que el importe debe reducirse en 12.945 €. Las facturas F00062 y F00070 se abonaron en el plazo previsto y la F00081 el 11 Diciembre 2006 por necesitarse una documentación pendiente de entrega. La F00087 se pagó en cuanto se entregó el justificante de pagos de seguros sociales y no se pagó la F00010 de 30 Enero 2007 e importe de 18.241,93 € porque E.Bullas se negó a subsanar los defectos de las obras y en compensación por la penalización de 500 € diarios en caso de incumplimiento del plazo:15 Octubre 2006. Al no finalizarse ni subsanarse se encargó a terceros, resolviendo SEOP el contrato y sin aceptarse los trabajos que ejecutó E. Bullas. Así , procede la penalización en 70.000 € (140 x 500). Tras la precedente síntesis se denuncia infracción de los arts. 326.1 y 376 LEC sobre valoración de documentos y los arts. 1100, 1124 y 1103 C.c . sobre cumplimiento de las obligaciones recíprocas y responsabilidad exigible, haciendo referencia a la exceptio non rite adimpleti contractus, la minoración de lo reclamado en proporción a los pagos a terceros (12.945 €) y a la compensación de créditos (26.828,78-12.945= 13.883,78 €) por la penalización (70.000 €)según el art. 1295 y siguientes del C.c. sobre la desestimación de la reconvención invoca también los arts. 326.1 y 376 LEC y los correspondientes del C.c. respecto del incumplimiento de la terminación de las obras en el plazo pactado, la resolución del contrato por SEOP, la aplicación de la cláusula penal y la compensación , terminando con la impugnación sobre las costas.

SEGUNDO.- Planteado, pues, el recurso en los términos que en síntesis antecede hay que distinguir dos cuestiones principales: la exceptio non rite adimpleti contractus que supondría la minoración de la reclamación de Estructuras Bullas en 12.945 €, importe satisfecho a terceros por la subsanación de los trabajos defectuosos, por un lado, y por otro, el retraso en la finalización de la obra por causas imputables a la actora, con la consiguiente penalización de 70.000 € y compensación de créditos. Sobre la excepción de contrato defectuosamente cumplido no es necesario insistir en su amplísimo tratamiento jurisprudencial acerca de su naturaleza y efectos. Sí cabe añadir el primordial carácter técnico de dicha excepción en los procesos constructivos y su necesidad de prueba por quien la alega , eje nuclear de la controversia. Ya en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia apelada se apunta la dificultad probatoria de estos supuestos y más ante la ausencia de dictámenes técnicos independientes. En realidad, aunque no lo fueran, cualquier informe técnico permite someterle a contradicción para percibir desde perspectivas opuestas el hecho analizado, es decir, qué defecto es , si es que existe, el que presenta un elemento o unidad: qué se hizo, si se hizo bien o mal y si se hizo mal por qué, cuál es el método idóneo, cómo se realizó y cuál es la deficiencia detectada, definida y explicada. Todo, en fín, un conjunto de datos a proporcionar para valorar un aspecto tan técnico como el constructivo. Si se carece del mismo se aumenta la dificultad de valoración a pesar de lo cual y por lo que aquí se refiere el Juez a quo examina una documental expresiva de la situación: las comunicaciones de 31 Agosto, 28 Septiembre, 23 Octubre , 22 enero 2007 y 14 Marzo siguiente a lo largo del pormenorizado Fundamento SEGUNDO. Realmente resuelta muy difícil desvirtuar el proceso lógico y valorativo del Juzgador que conduce a desestimar las deficiencias denunciadas. Se trata de una ajustada aplicación de la coherencia interna con expresión de puntos de hecho y explicación plenamente razonada de los mismos conforme al art. 209.3ª LEC y motivación en total congruencia con las cuestiones fácticas controvertidas ( ex art. 218.2 LEC ) de manera que la claridad y exigencia de lógica presiden toda la resolución.

TERCERO.- Dicha documental no se puede desconectar del problema en sí de las deficiencias y su curso posterior. Cabe destacar al respecto las testificales de los señores D. Jon a partir del minuto 53 del reloj de grabación del juicio y D. Roman desde el minuto 1 hora 22,50. Se citó la mala colocación de las molduras y que Estructuras Bullas no cuidó del correcto hormigonado. Lo que sucede es que estas deficiencias carecen de una concreta definición cualitativa y cuantitativa , es decir, se aprecian, se consignarían en las Actas y se reclamaría su subsanación pero precisamente ahí inciden las comunicaciones antes referidas. Tanto D. Jon como D. Roman manifestaron que había deficiencias de ejecución pero tampoco este punto se desliga de posibles causas porque a propósito de las molduras y su reutilización no puede afirmarse hasta qué punto este material incidió en tales defectos. Tampoco lo facturado por terceros pudo concretarse. El propio Sr. Jon desconocía las partes exhibidas (1 h. 11 minutos). Antes reconoció (1 h.04) una factura de "repasos" pero sin mayor

precisión. Hay en definitiva una indefinición sobre " problemas de ejecución material" y qué ocurrió después. De aquí la carencia de prueba suficiente. Incluso D. Roman expresó sus reservas sobre qué hubiera sucedido si se hubiera reutilizado un material que no podía serlo (1 hora 31 minutos).Así las cosas, no se puede considerar incorrecto el proceso de valoración del Juzgador para desestimar la excepción comentada.

CUARTO.- Respecto del retraso, la apelante se remite a la estipulación 8.3 del contrato. Con independencia del transcurso de la fecha pactada de terminación, del 15 Octubre 2006, esa estipulación contempla como incumplimiento contractual la superación del plazo total o los eventuales retrasos no justificados sobre plazos parciales. Esta cuestión se resuelve en el Fundamento Tercero al relacionar tal cláusula con las comunicaciones de 23 Octubre y sobre todo la de 22 Enero 2007 en que en ningún caso se plantea el retraso sino que se discute la tramitación de una factura y la reparación de las cornisas. Lo que se apunta es la posible rescisión pero no porque se haya incumplido el plazo sino por el problema de los trabajos de reparación. Es decir, se llega a ese momento en que ya está incumplida la fecha de 15 de Octubre de 2006 y no se hace cuestión de los plazos sino de un aspecto de las prestaciones con lo que el contrato sigue en vigor a pesar de aquella fecha. Precisamente cuando se resuelve no es por causa de la demora sino por falta de actividad durante 7 días y reiteración de deficiencias ( estipulación 14ª.2.1 y 6) y la estipulación 8.3 previene la resolución específica por incumplimiento del plazo. Entonces se aplica la penalización . Aunque se anunciaba una liquidación posterior, si hasta entonces no se cuestionó el retraso, debió precisarse a partir de qué momento se consideraba que el contrato estaba incumplido o no estaba simplemente retrasado o en prórroga. O sea, el "rigor" en la consideración del plazo. Fijada, en su caso , la fecha de finalización podría plantearse la posible aplicación de la penalización pero no es automática la misma por la referencia teórica al 15 Octubre 2006 cuando transcurrido, y mucho después, se siguen las relaciones contractuales con prestaciones reveladoras de que se mantenían más allá de aquella fecha y ante la indeterminación de la que se pudiera considerar como fecha de finalización total es inaplicable la estipulación comentada, por lo que al desestimarse los precedentes motivos no se modifica el pronunciamiento sobre costas, desestimándose en conclusión el recurso.

QUINTO.- Conforme al art. 398 LEC las costas de esta alzada deben imponerse al apelante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Seop Obras y Proyectos S. L. contra la Sentencia de 24 Septiembre 2009 del JPI nº 58 de Madrid dictada en procedimiento 1162/07 confirmamos dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.