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10/01/2013
Sentencia Civil Nº 376/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 221/2010 de 30 de Junio de 2011
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Orden: Civil
Fecha: 30 de Junio de 2011
Tribunal: AP - Malaga
Ponente: DIEZ NUÑEZ, JOSE JAVIER
Nº de sentencia: 376/2011
Núm. Cendoj: 29067370062011100375
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE TORREMOLINOS.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 167/2001.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 221/2010.
SENTENCIA Nº 376/2011
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistrados:
Don José Javier Díez Núñez
Doña Soledad Jurado Rodríguez
.
En la Ciudad de Málaga, a treinta de junio de dos mil once. Vistos, en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 167 de 2001, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Torremolinos (Málaga), sobre vicios en la construcción, seguidos a instancia la Comunidad de Propietarios del Conjunto Residencial DIRECCION000 de Torremolinos, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Alfredo Gross Leiva dirigido y defendida por el Letrado don José María Suárez Domínguez, contra la entidad "Construcciones Marín Hilinger S.L.", representada en esta alzada por la Procuradora doña Marta García Solera y defendida por la Letrada doña Ana Alonso Montero, contra don Juan Ignacio , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Fernando Marqués Merelo y defendido por el Letrado don José Manuel Marqués Merelo, y contra don Pedro Miguel y don Victor Manuel , representados en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña María Victoria Giner Martí y defendidos por el Letrado don Francisco Javier Dell'Olmo García, y la entidad "Construcciones José Vega S.L." que fue declarada en situación procesal de rebeldía; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por las partes demandadas personadas contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.
Antecedentes
PRIMERO .- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Torremolinos (Málaga) se siguió juicio ordinario número 167/2001, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha cuatro de febrero de dos mil cuatro se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: QUE ESTIMANDO LA DEMANDA INTERPUESTA por el Procurador Don Alfredo Gross Leiva a nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL CONJUNTO RESIDENCIAL DIRECCION000 DE TORREMOLINOS, declaro: 1.- Que en el Conjunto que integra la propiedad de la Comunidad de Propietarios actora, existen los vicios de construcción de carácter ruinógeno que se recogen en las Páginas 1 a la 7, ambas inclusive, del informe emitido por el Perito Judicial Don Artemio ; así como en el informe emitido por el también Perito Judicial Don Basilio , obrantes en los autos. Vicios que son imputables a los demandados. 2.- Que al existir los vicios expresados en el precedente número 1, la Entidad CONSTRUCCIONES MARIN HILINGER S.L., ha incumplido parcialmente los contratos de venta de las viviendas otorgados a favor de los respectivos compradores que forman parte de la Comunidad de Propietarios actora. 3.- Que los demandados deben hacerse cargo, y tomar a su costa el pago de todas las reparaciones necesarias para corregir los graves defectos constructivos referidos en el precedente número 1, realizando las obras necesarias para su corrección o indemnizando el importe de la reparación de tales daños. Y en su virtud CONDENO a los demandados CONSTRUCCIONES MARIN HILINGER S.L., CONSTRUCCIONES JOSE VEGA S.L., DON Juan Ignacio , DON Pedro Miguel y a DON Victor Manuel a cuanto sigue: 1.- A estar y pasar por las anteriores declaraciones. 2.- Solidariamente a hacerse cargo, y tomar a su costa el pago de todas las reparaciones necesarias para corregir los graves defectos constructivos existentes y que se refieren en los susodichos informes periciales, realizando las obras de reparación que en dichos informes se recogen, y cualesquiera otras obras o reparaciones que sean necesarias a fin de que las zonas afectadas den un rendimiento normal, con el concurso de aquellos medios técnicos, humanos y materiales precisos, cuya concreción habrá de hacerse si fuera necesario en el periodo de ejecución de sentencia. 3.- Subsidiariamente y para el caso de que no realizasen las obras anteriores, a indemnizar a la Comunidad de Propietarios actora con el importe de la reparación de tales daños en base a los presupuestados en los dos informes periciales judiciales citados y que se cuantifican en el Fundamento III) de esta resolución, incrementados con los intereses legales calculados desde los días de emisión de los citados informes, más dos puntos desde la fecha de esta resolución, y hasta su completo pago. 4.- Solidariamente a los cinco codemandados al pago íntegro de las costas del juicio", resolución que fue aclarada mediante auto de veinticuatro de marzo de dos mil cuatro en el que se disponía: "Se aclara la sentencia de fecha 04/02/04 en el sentido siguiente: en la parte dispositiva en el lugar que dice que estimando la demanda interpuesta debe decir que estimando parcialmente la demanda interpuesta".
SEGUNDO .- Contra la referida sentencia, en tiempo y forma, prepararon e interpusieron recursos de apelación las representaciones procesales de las partes demandadas personadas, siendo impugnados por la parte actora en sus fundamentaciones, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló día para deliberación, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.
TERCERO .- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, salvo el plazo para dictar sentencia, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.
Fundamentos
PRIMERO .- La sentencia definitiva dictada en la anterior instancia estimatoria parcial de la pretensión demandante, pasa a ser combatida en apelación por todas y cada una de las partes demandadas condenadas personadas en la anterior instancia, procediendo establecer las siguientes premisas al respecto: A) Que por la representación procesal de la entidad "Construcciones Marín Hilinger S.L." se sustenta recurso de apelación en base a los tres siguientes motivos: a) Denunciando incongruencia al no constar
petitum alguno del
artículo 1101 del Código Civil (indemnización por daños y perjuicios) sino, por el contrario, pretendiendo solamente una condena solidaria respecto a todos los demandados, lo que refuerza la conclusión de que solo se ejercita una acción, la decenal prevista en el
artículo 1591 del Código Civil , debiendo entrar a enjuiciar la excepción de falta de legitimación de la actora para ejercitar la acción de cumplimiento contractual del
artículo 1101 expresado, en relación con el 1124 del mismo Cuerpo legal , citando en apoyo de ello la
sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2000 , por lo que el fallo segundo de la sentencia recurrida debe ser revocado, indicando que si, por el contrario, la acción se estima ejercitada, y ello en base al
petitum que recoge el suplico de la demanda, debe entrar a pronunciarse sobre la falta de legitimación
ad causam de la actora, habida cuenta que no puede la Comunidad de Propietarios exigir el cumplimiento de un contrato del que no es parte; b) Por entender que la acción de incumplimiento contractual basada en el
artículo 1101 en relación con el 1124 del Código Civil y dirigida contra la recurrente exclusivamente debe ser desestimada, dado que no existe a lo largo de toda la sentencia fundamento jurídico que apoye este fallo contradictorio, y así en el Fundamento de Derecho IV de la sentencia, en su párrafo último, determina la responsabilidad del promotor en los términos doctrinales del
artículo 1591 del Código Civil (que no del 1101) en una culpa in eligendo o in vigilando sin perjuicio de las relaciones internas que puedan tener con otros responsables de la obra, incluso de la posibilidad del ejercicio de las acciones que le asistan contra el resto de intervinientes, por lo que procedía revocar el fallo condenatorio que recoge en el número dos de la sentencia recurrida en consonancia con cualquiera de estos pronunciamientos que plantea alternativamente: a) o, porque no se ejercita la acción de responsabilidad contractual del
artículo 1101 del Código Civil , b) o, porque la Comunidad de Propietarios carece de legitimación para el ejercicio de esta acción, y c) o, porque, en todo caso, al estar ante una incumplimiento contractual parcial, estaríamos ante una acción de saneamiento cuyo plazo queda prescrito a los seis meses desde la entrega del inmueble conforme al
artículo 1964 del Código Civil , y c) Por último, en tercer lugar, por considerar vulnerado el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado que la demanda fue estimada parcialmente y así lo aclara el auto de 24 de marzo de 2004, habida cuenta que la pretensión de la actora ha quedado reducida a, aproximadamente, una cuarta parte de su valor inicial, por lo tanto, conforme al artículo expresado en su apartado 2, proceda que cada parte haga frente al pago de las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad; B) Por la representación procesal de los codemandados don
Pedro Miguel y don
Victor Manuel , en un más que detallado y prolijo escrito procedió a impugnar la sentencia de primera instancia argumentado en su contra: a) Improcedencia de la condena por la situación de determinadas instalaciones del edificio, ya que el juzgador parte de erróneo planteamiento en cuanto a la doctrina y jurisprudencia existente respecto de la acción de garantía decenal, lo que arrastraba a una injusta condena, pues si bien se aquietaba a la corresponsabilidad impuesta en la sentencia junto con los demás intervinientes en el proceso constructivo respecto de las deficiencias acreditadas en autos en relación al proyecto de edificación, con la misma rotundidad, se opone a la extensión de responsabilidad en aspectos relativos a determinadas instalaciones del edificio que fueron objeto de proyectos independientes, redactados y dirigidos por técnicos especialistas en la materia y con titulación académica del mismo grado que la de los recurrentes, pues ni la responsabilidad decenal es objetiva ni solidaria, ya que se presume individual, personal, privativa y en armonía con la culpa propia de cada uno de los agentes en la actuación desarrollada durante el proceso constructivo, deviniendo únicamente en solidaria si, tras el proceso, no se ha podido proceder a la deseable individualización de dichas responsabilidades, es decir, todo lo contrario de la tesis de la que parte el juzgador de instancia, citando en apoyo de ello la
sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1996 , no pudiendo hacerse responsables a los apelantes de la incorrecta proyección y dirección de unas instalaciones que han sido diseñadas y dirigidas por unos profesionales especialistas, ingenieros técnicos industriales, que tienen una titulación académica del mismo grado, indicándose en el Fundamento de Derecho Cuarto que las funciones de los apelantes vienen referidas a la ejecución material de las obras, debiendo guiarse en su cometido por la "memoria y condiciones facultativas del proyecto", lo cual es cierto pero obviamente referido al "proyecto de edificación", es decir, al proyecto redactado por el arquitecto Sr.
Juan Ignacio , en ningún caso a los proyectos redactados por los ingenieros técnicos industriales, quedando probado que el proyecto de instalación interior de agua para viviendas y locales, fue redactado y dirigido por los ingenieros técnicos industriales don
Guillermo y don
Hilario , que el proyecto de instalación eléctrica, redactado y dirigido por el ingeniero técnico industrial don
José , el proyecto del sistema de contraincendio, redactado y dirigido por el ingeniero técnico industrial don
Lucio del Prado, el proyecto de instalación de sistema de ventilación del sótano, redactado y dirigido por el ingeniero técnico industrial don
Miguel y el proyecto de electrificación, redactado y dirigido por el ingeniero técnico industrial don
Pablo , por consiguiente, la dirección de dichos proyectos específicos de instalaciones no fue objeto del encargo profesional efectuado a los apelantes y, en consecuencia, los mismos no pueden contraer responsabilidad respecto a la bondad o idoneidad de dichos proyectos, ni en cuanto a la dirección de la realización de los mismos, aportándose por la promotora a instancia de la recurrente, al menos dos proyectos, concretamente el denominado "proyecto de instalación industrial para sótano" y "proyecto de instalación interior de agua para viviendas y locales comerciales", en los cuales consta como propiedad o peticionario "Construcciones Marín Hilinger", es decir, la promotora del inmueble objeto de autos, desconociéndose por la sentencia que los ingenieros técnicos industriales no son técnicos auxiliares de la dirección facultativa, sino que son técnicos independientes, contratados por la promotora, no por capricho, sino porque su intervención es obligada tanto por la normativa técnica como por los organismos que autorizan la puesta en servicio de dichas instalaciones, por lo que si la promotora realizó dichos encargos profesionales y asumió dichos costes, fue porque la intervención de estos técnicos resultaba imprescindible, en unas obras como las de autos, para que los organismo correspondientes autorizaran la puesta en servicio de dichas instalaciones, pues siendo cierto que el
artículo 1, apartado a), del Decreto de 19 de febrero de 1971 , por el que se regulaban las competencias y atribuciones profesionales de los arquitectos técnicos, señalaba entre las mismas la de "ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones", hoy en día no se puede mantener con la amplitud que pretende el juzgador ni, mucho menos, tal atribución representa obligación para los apelante cuando la proyección y dirección de las instalaciones se sustrae a su encargo profesional, contratándose a dicho fin específico a técnicos especialistas para la proyección y dirección de dichas instalaciones, ello además de exigirlo así la normativa técnica de aplicación y los organismos correspondientes, debiendo de tenerse en cuenta la
Ley 12/1986, de 1 de abril, sobre regulación de las atribuciones profesionales de los arquitectos e ingenieros técnicos, en donde en su artículo 4 se dispone textualmente que
"cuando las actividades profesionales incluidas en los artículos anteriores se refieran a materias relativas a más de una especialidad de la arquitectura o ingeniería, se exigirá la intervención del titulado en la especialidad, que por la índole de la cuestión, resulta prevalente respecto de la de los demás" , es decir, se reconoce la existencia de actuaciones de naturaleza mixta (arquitectura e ingeniería técnica) que exigen la concurrencia de ambos tipos de técnicos, haciendo prevalecer al especialista en la materia sobre el que no lo es, lo que aplicándola a nuestro caso (instalaciones) sería la prevalencia del ingeniero técnico sobre el arquitecto técnico, por lo que en concordancia con lo anterior, la exigencia y obligatoriedad de la intervención de estos técnicos en el proceso constructivo, viene impuesta por la normativa técnica que regula cada uno de estos tipos de instalaciones (en cuanto a la instalación eléctrica, Reglamento Electrónico para baja Tensión, aprobado por
SEGUNDO .- Fijados en síntesis los extensos escritos de formalización de los recursos de apelación de las partes apelantes, se hace procedente con carácter preliminar examinar la falta de legitimación activa - "ad causam" - que se denuncia por la representación procesal de la codemandada promotora ""Construcciones Marín Hilinger S.L.", cuestión esta sobre la que procede señalar como en la Exposición de Motivos de la Ley de Propiedad Horizontal se afirma que "la concurrencia de una colectividad de personas en la titularidad de derechos que, sin perjuicio de su sustancial individualización, recaen sobre fracciones de un mismo edificio y dan lugar a relaciones de interdependencia que afectan a los respectivos titulares, ha hecho indispensable en la práctica la creación de órganos de gestión y administración" , encontrándose entre éstos la figura del Presidente de la Comunidad de Propietarios, disponiendo la doctrina jurisprudencial que "la actuación representativa del presidente de la comunidad lleva implícita la de todos los titulares en juicio y fuera de él, representación que no es la ordinaria que se establece entre representante y representado ( artículos 1709 y 1259 del Código Civil ) , sino la orgánica, en cuya virtud la voluntad del presidente, frente al exterior, vale como la voluntad de la comunidad, sin perjuicio de las relaciones y de la obligación de aquél de responder de su gestión" - T.S. 1ª SS. de 15 de enero y 9 de marzo de 1988 , 27 de marzo , 17 de junio , 1 , 3 y 14 de julio y 29 de septiembre de 1989 y 20 de abril de 1991 -, añadiendo que si bien el presidente de la comunidad de propietarios, a pesar de no ser la comunidad una persona jurídica, tiene atribuida la representación y defensa de intereses comunes, no requiriendo autorización previa y expresa en cada caso de la Junta de Propietarios para accionar, pues cuando actúa en defensa de los intereses comunitarios se entiende implícita dentro de las facultades que le vienen conferidas por el artículo 13 de la Ley de Propiedad Horizontal , permitiendo además la jurisprudencia sean extensibles sus facultades a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble cuando los propietarios le autoricen, pues sólo así se evitan procesos con innumerables personas, a todas las cuales puede representar el presidente - T.S. 1ª SS. de 26 de noviembre de 1990 , 18 de marzo y 20 de octubre de 1992 , 22 de octubre de 1993 y 22 de noviembre de 1997 -, siendo en este sentido meridianamente claro que en el caso tratado el Presidente tiene legitimación para actuar en defensa de los intereses tanto comunes de la Comunidad de Propietarios representados por los diferentes defectos constructivos que han sido denunciados y que afectan a zonas comunitarias de las edificaciones, quedando circunscrito el debate a si realmente contó o no con la autorización de los comuneros a título particular para interponer demanda en defensa de los intereses que tenían la consideración de privativos de éstos, concretamente en base a la pretensión declarativa segunda demandante contenida en el suplico de la demanda de "que al existir los vicios expresados en el precedente nº 1, la entidad Construcciones Marín Hilinger S.L., ha incumplido parcialmente los contratos de venta de las viviendas otorgadas a favor de los respectivos compradores que forman parte de la Comunidad de Propietarios actora" , lo que peticionaba en atención a las disposiciones contenidas en los artículos 1091 , 1101 y 1258, todos ellos del Código Civil , cuestión que el tribunal colegiado de alzada considera correctamente resuelta por el juzgador "a quo" , habida cuenta que no solamente figura documentalmente en las actuaciones procesales unidas a la demanda cómo en fecha veintiocho de julio de dos mil se celebró Junta de Propietarios en la que se autorizó al Presidente para proceder contra todos los que contravinieren los intereses de la Comunidad, acuerdo éste que por el hecho de que no asistieran todos los copropietarios no por ello el Presidente perdió las facultades de representación en defensa de sus intereses privados, dado que no consta en autos que el acuerdo adoptado por mayoría en la forma prevenida por el artículo 17.3 de la Ley 49/1960, de 21 de julio , fuera impugnado por ninguno de sus miembros, lo que nos lleva a rechazar de plano el argumento argüido por la promotora recurrente en contra de la sentencia de instancia que habrá de quedar confirmada en este particular extremo por ser plenamente ajustado a derecho, pero, es más, como advierte la propia demandante en su escrito rector iniciador del procedimiento de que trae causa el presente recurso de apelación sucede que es doctrina jurisprudencial pacífica y uniforme la que señala que "aun cuando la parte actora (la Comunidad de propietarios) según doctrina sentada pro esta Sala, está legitimada para ejercitar directamente la acción para exigir las responsabilidades derivadas del artículo 1591, ello no le priva en forma alguna de ejercitar las otras derivadas de su contrato de compraventa, sin que haya necesariamente que estimarse que la primera es preferente a esta última" - T.S. 1ª S. de 8 de febrero de 1982 -, de manera que "... la sociedad promotora, ha de responder, sin embargo, como vendedora de las viviendas adquiridas por los demandantes, dado su incumplimiento contractual y habida cuenta de que se ha ejercitado también la acción derivada del artículo 1101 del Código Civil , ...." - T.S. 1ª S. de 8 de junio de 1993 -; pero, es más, ciertamente nos encontramos aquí con unas llamativas restricciones al disponer, dado que el artículo 17.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación parte de un criterio restrictivo a la hora de determinar quién queda legitimado para el ejercicio de las acciones judiciales correspondientes, disponiendo que los agentes de la edificación responderán "frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos" , lo que genera ciertas dudas acerca del posible protagonismo que pudieran tener en la práctica sujetos que ostenten la condición legal de usufructuarios, arrendatarios, usuarios, ocupantes, o de propietarios de inmuebles contiguos que resulten perjudicados, pareciendo decantarse abiertamente el texto legal por considerar tales supuestos completamente al margen del artículo 17, debiendo de acudir por ello tales sujetos al ejercicio de las acciones que les correspondan conforme al derecho común, que será normalmente el de la responsabilidad extracontractual, pero, no obstante ello, el hecho cierto es que, sin embargo, no menos al margen del contrato deberá concebirse la acción de los sucesivos o ulteriores adquirentes, normalmente no vinculados por contrato con los agentes de la edificación, pero a éstos ulteriores propietarios sí les ampara el artículo 17. Las Comunidades de Propietarios pueden accionar a través de la representación de su Presidente, decantándose la doctrina jurisprudencial por su admisión no sólo cuando se ha tratado de acciones decenales del artículo 1591 del Código Civil , sino también, incluso, cuando los daños materiales queden localizados en elementos particulares - T.S. 1ª SS. de 18 de julio de 2007 y 30 de abril de 2008 -, expresando la doctrina de bien conocida pro las direcciones técnicas de las recurrentes que las razones que se ofrecen para ello pueden quedar sintetizados en los siguientes apartados: 1º) Que la posición favorecedora del ejercicio de la acción respecto a elementos privados "derivan de las peculiaridades de que gozan las facultades de representación conferidas legalmente a los Presidentes de las Comunidades de Propietarios; 2º) Los Presidentes están investidos de mandato suficiente para defender en juicio o fuera de él los intereses complejos, es decir, tanto los generales, como los de los propietarios en particular, del colectivo que representan - T.S. 1ª S. de 17 de diciembre de 1996 -; 3º) Porque no puede hacerse por los extraños discriminación en punto a si los distintos elementos objetivos son de titularidad dominical, privada o común, pues tal cuestión queda reservada a la relación interna entre los integrantes subjetivos de la Comunidad - T.S. 1ª S. de 30 de abril de 2008 -; 4º) Porque el ejercicio de la acción entablada por el Presidente de la Comunidad, no le exonera de la obligación de responder de su gestión - T.S. 1ª S. de 30 de abril de 2008 -; 5º) Por razones de economía procesal, ya que el Presidente se encuentra investido de un mandato suficiente para defender en juicio y fuera de él los intereses complejos de la Comunidad y evitarse con ello procesos múltiples o procesos con multiplicidad de litigantes - T.S. 1ª S. de 13 de diciembre de 2007 -; 6º) Por la necesidad de evitar el riesgo del desarrollo de procedimientos independientes, promovidos por los diferentes propietarios afectados, que dieran lugar a resultados finales o sentencias contradictorias sobre unos mismos hechos; 7º) Por indiscutibles beneficios - T.S. 1ª S. de 18 de julio de 2007 -; 8º) Por la inseparabilidad de los elementos comunes y privativos, pues las Comunidades pueden abarcar en la reclamación por vicios tanto en elementos comunes como en los privativos, en atención a las notas de inseparabilidad de ambos elementos, coexistencia y unidad arquitectónica y jurídica, o bien por la interdependencia o carácter accesorio, en suma, de los elementos comunes respecto a los privativos - A.P. de Pontevedra (Sección 6ª) S. de 26 de diciembre de 2007 -, y 9º) Porque el artículo 13.1 de la Ley de Propiedad Horizontal autoriza a tomar las medidas convenientes o necesarias para el interés general o el mejor servicio común, entre los cuales cabe incluir primeramente la referida a los elementos comunes y ampliarla después a las que afectan a elementos privativos - T.S. 1ª S. de 1 de julio de 1989 -, razones que conforman la conclusión expuesta por el juzgador de la instancia y que, a mayor abundamiento, finalmente, se verían corroborados por el hecho de que ese incumplimiento contractual que se imputa a la mercantil promotora viene constituida en la sentencia prácticamente como un "obiter dicta" habida cuenta de que no se peticiona por los copropietarios de los diferentes pisos y/o locales comerciales indemnización de clase alguna en concepto de daños y perjuicios sino que, como bien refleja la sentencia apelada, tan solo se trata de acción que se solapa con la acumulada de corrección de vicios y defectos constructivos, lo que hace inviable la posibilidad de poder apreciar esa falta de legitimación activa que se imputa.
TERCERO .- Excluida la falta de legitimación activa "ad causam" que se denuncia por la representación procesal de "Construcciones Marín Hilinger S.L.", se precisa entrar en el análisis de la invocada infracción del principio de congruencia en la resolución dictada en la anterior instancia al amparo de lo previsto en el artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , argumentando prácticamente al unísono las representaciones procesales de arquitecto y arquitectos técnicos intervinientes en el proceso constructivo que la sentencia incurría en incongruencia "ultra petita" al momento en el que concede a la actora más de lo solicitado en cuanto a la situación específica de las instalaciones, ya que en el hecho tercero de la demanda se identificaban las deficiencias en "instalaciones" que eran objeto de su reclamación, haciéndose eco del informe del ingeniero técnico industrial Don. Carlos Miguel -documento número seis- y en el suplico se interesaba la declaración de la existencia de vicios "que se refieren en el hecho segundo y tercero de la demanda y más ampliamente en los informes documentados nº 5 y 6 de la demanda" , apareciendo en el pronunciamiento declarativo 3º la declaración de la obligación de los demandados a la reparación de "los graves defectos constructivos referidos en el precedente nº 1" , por lo que cabía colegir que, en cuanto a "instalaciones" el objeto de la demanda eran aquellos supuestos defectos detectados en la misma a los que se aludía en el hecho tercero e informe del ingeniero técnico industrial, no a otros diferentes, sucediendo que, por el contrario, la sentencia de instancia se excede en su pronunciamiento condenatorio ampliando a todas las deficiencias que se contenían en los informes peritos judiciales posteriores cuando, tal y como se puso expresamente de manifiesto en el informe en el acto de la vista, el informe del perito judicial ingeniero técnico Sr. Basilio se amplió a dos cuestiones que no eran objeto del procedimiento, como eran las relativas a la sustitución de derivaciones individuales (partida 1ª de su presupuesto de reparación, extremo 9 del informe) e instalación aljibe contraincendios (partida 7ª de su presupuesto), es decir, la partida primera y última de su presupuesto de reparación se corresponde con deficiencias que no han sido objeto del procedimiento y, por tanto, no se puede extender la condena hacia ambas deficiencias, no ya solo en virtud del principio de congruencia, sino además que se tratarían de unas anomalías nuevas, respecto a las cuales las partes demandadas no han podido formular alegación alguna en fase expositiva, cuestión sobre la que procede decretar la improcedencia de la denunciada infracción, por cuanto que si bien es cierto que el principio jurídico procesal de la congruencia puede verse afectado por la falta de concordancia entre los elementos fácticos aducidos por los litigantes en apoyo de sus pretensiones y los acogidos por los tribunales, cuando les sirven de fundamento esencial para emitir el fallo, no lo es menos que cabe ser apreciada su realidad y existencia de acuerdo con el resultado de la prueba practicada, cosa que no puede provocar una incongruencia, pues no impone sino una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamentan, pero no una literal concordancia; por ello, guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada, le está permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada la armonía entre los pedimentos de las partes con la sentencia, sin que implique necesariamente su acomodo rígido a la literalidad de lo suplicado, sino que ha de hacerse extensiva a aquellos extremos que complementan y precisen o que contribuyan a la fijación de sus lógicas consecuencias, bien surjan de los alegatos de las partes, bien sean precisiones o aportaciones en sus probanzas, porque lo perseguido no es otra cosa que el tribunal se atenga a la sustancia de lo pedido y no a su literalidad, sin que se produzca incongruencia por el cambio de punto de vista del tribunal respecto al mantenido por los interesados siempre que se observe absoluto respeto para los hechos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas - T.S. 1ª SS. de 28 de octubre de 1970 , 6 de marzo de 1981 , 27 de octubre de 1982 , 10 de junio de 1988 , 3 de marzo , 10 de junio y 26 de octubre de 1992 , 24 de junio , 8 de julio , 19 de octubre y 15 de diciembre de 1993 , 30 de mayo , 16 de junio y 2 de diciembre de 1994 , 18 de octubre de 1999 y 7 de julio de 2003 , entre otras muchas-, de manera que siendo verdad que, al regir en el sistema procesal, el principio de sustanciación, según arraigados principios jurisprudenciales, que tienen en cuenta la tradición, los hechos y el petitum son determinantes de la pretensión, pero cabiendo siempre un margen de maniobrabilidad respecto de la fundamentación jurídica, con tal de que no se altere eso sí la causa de pedir o suponga, en otras palabras, cambio de la pretensión, lo que a juicio del tribunal de alzada no ha llegado a producirse, puesto que toda la tesis apelante se desvanece a partir del momento en el que la demandante en su suplico de demanda no solamente aludía a las reparaciones por deficiencias constructivas contenidas en los informes periciales de parte que acompañaba, sino que, a su vez, también practicaba expresa petición a "cualesquiera otras obras o reparaciones que sean necesarias a fin de que las zonas afectadas den un rendimiento normal, con el concurso de aquellos medios técnicos, humanos y materiales precisos, cuya concreción habrá de hacerse en el período de ejecución de sentencia" , lo que supone una ampliación de los términos estrictos en que pretenden las recurrentes circunscribir la contienda en esta segunda instancia, sin que se pueda hablar de indefensión de las partes demandadas si nos atenemos no solamente a la petición que en forma abierta se contiene en el suplico de la demanda rectora del proceso sino además al hecho, incuestionable, de que en el acto de juicio las direcciones técnicas de las condenadas tuvieron oportunidad de poder interrogar a los peritos informantes sobre todos aquellos extremos que consideraron de puntual importancia, entre los que, precisamente, se encontraban los ahora pretendidos excluir de la condena.
CUARTO .- Resueltas las dos cuestiones preliminares planteadas por la codemandadas recurrentes, previamente al análisis de la cuestión de fondo objeto de controversia en los apartados cuestionados por las recurrentes, deben advertirse los siguientes extremos, a saber: a) Que, con carácter general, dentro del concepto de "ruina" recogido en el artículo 1591 del Código Civil , se comprende no sólo el derrumbamiento total o parcial del edificio, sino que hay que hacerlo extensible también a aquellos defectos constructivos que, por exceder de las meras imperfecciones comunes o corrientes, impliquen una ruina que haga temer por su pérdida o lo inutilicen para la finalidad que le es propia, lo que integra la denominada "ruina funcional" , concepto éste que no debe confundirse con el producido por meras anomalías constructivas que no tienen el alcance de gravedad mínima indispensable como para impedir la utilización de la vivienda, ya que en tales casos no cabrá hablar de "vicios ruinógenos" sino de incumplimiento de obligaciones asumidas contractualmente por una de las partes en el contrato de arrendamiento de obra y que a virtud de lo prevenido por el artículo 1257 del Código Civil tan sólo producirá efectos entre las partes contratantes, señalándose por la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en la sentencia de 21 de marzo de 2002 que "... la jurisprudencia con una indudable tendencia progresiva, comprende dentro del concepto de ruina, a la potencial o funcional, y en este orden de cosas se reputan defectos graves, incluidos en el concepto de ruina del artículo 1591 del Código Civil , "... todos aquellos vicios que impidan el disfrute, la normal utilización y habitabilidad por representar riesgo potencial de llegar a hacer inútil la edificación que acrecienta el transcurso del tiempo, si no se adoptan medidas correctoras necesarias y efectivas ..." - T.S. 1ª SS. de 17 de mayo de 1982 , 27 de diciembre de 1983 , 28 de octubre de 1989 y 2 de diciembre de 1994 , entre otras muchas-; b) Que, como bien dicen las recurrentes, sin lugar a dudas, la responsabilidad civil, en principio, alcanza a todos los intervinientes en el proceso constructivo de una edificación en forma "personal" e "individualizada" , como así expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1996 , lo que significa que en función del origen del daño que se reclama reparar el obligado a hacerlo será uno u otro agente constructivo, quedando reservada la proclamación de la "solidaridad" , es decir, que todos los copartícipes en la proyección, dirección y construcción de la edificación respondan conjuntamente cada uno de ellos por todos los demás, para los casos en los que no pueda con nitidez individualizarse la culpabilidad de cada uno de los agentes en los defectos constructivos detectados y denunciados de reparación, la causa de los daños materiales o, en su caso, que quedara acreditada la concurrencia de culpas -concausas- sin posibilidad de discernir o concretar las que corresponden a unos y otros, ni el grado de intervención de cada sujeto en el daño producido, consideración ésta que si bien en la actual Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación se recoge expresamente en su artículo 17.2 cuando dispone que "la responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por la que, con arreglo a la Ley, se deba responder" , es lo cierto que con anterioridad venía sentada por vía jurisprudencial estableciendo la Sala Primera del Tribunal Supremo, ya que aunque en sentencia de 19 de junio de 1990 se decía que "si bien es cierto que el artículo 1137 del Código Civil dice que la solidaridad no se presume y debe pactarse expresamente, no lo es menos que, como determina el artículo 1138 del Código Civil , no se precisa una declaración determinante de la misma, bastando que de su contexto se deduzca su existencia" , ello no es obstáculo para aplicar la regla de la mancomunidad, porque tiene valor si del texto de la obligación no resulta otra cosa, y en la responsabilidad por ruina, basada en la ley y no en el pacto, la solidaridad se ajusta más al fin perseguido, que es el de asegurar al máximo la protección del interés más digno de ello, sin embargo, es reiterada, constante y pacífica la línea que establecía y establece que "procede en los arrendamientos de obra la solidaridad entre sujetos responsables de ilícito culposo con pluralidad de agentes y concurrencia causal única, cuando no es posible individualizar comportamientos ni responsabilidades" - SS. de 17 de junio , 13 de noviembre y 12 y 30 de diciembre de 1985 , 26 de abril , 22 de mayo , 7 de junio y 30 de octubre de 1986 , 12 de junio y 6 y 27 de octubre de 1987 , 12 de diciembre de 1988 , 24 de enero de 1989 , 21 de diciembre de 1990 y 16 de junio de 1991 -, es decir, que cuando la ruina de una edificación -física o funcional- se haya producido por la concurrencia de varias concausas, unas atribuibles a la ejecución y otras a la dirección técnica, sin posibilidad de discernir o concretar las que corresponden a unas o a otras, ha de proclamarse la responsabilidad solidaria de todos los intervinientes -constructores y técnicos- en el proceso constructivo, con la finalidad pragmática en el fortalecimiento de la tutela judicial efectiva de no dejar inermes los intereses en pugna, que generalmente corresponde a la parte más débil de la cadena contractual, responsabilidad "ex lege" que supone que, en los supuestos de concurrencia de ruina acreditada, se le agregue la presunción "iuris tantum" que aquella situación plenamente negativa ha sido debida a las personas que intervinieron en el proceso constructivo, estado que, más que constructivo es no constructivo correcto, con arreglo a la ciencia y buenas artes de este hacer humano y observancia de la disciplina urbanística de aplicación; c) Que la responsabilidad de los arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra, correspondiéndole la superior dirección de la obra - T.S. 1ª SS. de 19 de noviembre de 1996 , 19 de octubre de 1998 y 3 de abril de 2000 -, lo que implica actividades importantes de control o vigilancia de ejecución - T.S. 1ª SS. de 23 de marzo y 23 de diciembre de 1999 - e inspección adecuada - T.S. 1ª SS. de 15 de mayo de 1995 , 24 de febrero de 1997 y 3 de abril de 2000 -, con el deber de dar las instrucciones y ordenes oportunas para la corrección de la labor constructiva - T.S. 1ª SS. de 24 de febrero de 1997 y 9 de marzo de 2000 -, respondiendo por culpa "in vigilando" de las deficiencias fácilmente perceptibles - T.S. 1ª S. de 29 de diciembre de 1998 -, siendo de tener en cuenta que la doctrina jurisprudencial considera que en el arrendamiento de obras la responsabilidad de los arquitectos superiores -sic- no dimana solamente en los casos de defectuosa redacción en el proyecto, sino también cuando se aprecie una falta de diligencia en la dirección, incumbiéndole como deber ineludible el de vigilancia de forma tal que bajo sus órdenes y superior inspección actúan todos los demás, y al que en su condición de supremo responsable de la edificación le es exigible una diligencia no confundible con la del hombre cuidadoso, sino derivada de la especialidad de sus conocimientos y de las garantías técnicas y profesionales que implica la intervención en la obra, razón por la cual el dueño de la obra no necesita probar la culpa del arquitecto, siendo suficiente demostrar el incumplimiento, doctrina ésta que contiene una cierta objetivación de la responsabilidad de dichos profesionales - T.S. 1ª S de 5 de marzo de 1984 , 5 de junio y 22 de septiembre de 1986 , 16 de diciembre de 1991 y 27 de junio de 1994 -; d) Que de la normativa específica reguladora de la competencia, intervención y funciones de los aparejadores -arquitectos técnicos-, se desprende que su misión consiste en inspeccionar los materiales y ordenar la ejecución de la obra siguiendo las instrucciones recibidas del arquitecto y conforme al proyecto de obra elaborado por éste, señalando el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de septiembre de 1991 que la actividad constructiva requiere la necesaria dirección y controles técnicos, lo que supone la aparición de los arquitectos y arquitectos técnicos como profesionales encargados de la ordenación y dirección de su ejecución materializada, sin que los arquitectos técnicos - aparejadores- puedan considerarse como meros ayudantes del arquitecto, sino que actúan con cierta "autonomía" por su carácter técnico, como recoge la sentencia de 5 de octubre de 1990 , teniendo que conocer las normas tecnológicas de la edificación y vigilar que la realidad constructiva se ajuste a su "lex artis" , siendo el profesional que debe mantener más contactos directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo - T.S. 1ª S. de 5 de octubre de 1990 -, responsabilidad que le es de alcance no solamente cuando se de una mala ejecución de la obra, sino además cuando se aprecie una defectuosa o descuidada dirección de la misma - T.S. 1ª SS. de 22 de septiembre de 1994 y 2 de febrero de 1996 -; e) Que existe responsabilidad de la constructora cuando el daño producido resulta por defecto de la construcción, ya que como profesional que es tiene la obligación de advertir las consecuencias perjudiciales que se puedan seguir de determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de una obra, sin que puedan exonerarse de responsabilidad alegando haber actuado conforme a las ordenes recibidas, pues de ser así carecería de sentido su inclusión dentro de los agentes responsables del proceso constructivo a que aluden los artículos 1591 del Código Civil y 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación ; f) La responsabilidad del promotor, reconocida progresivamente por la jurisprudencia a partir del año mil novecientos noventa y cuatro, resulta ahora legalmente consagrada en términos tales que, al ser considerado " responsable solidario en todo caso " (art. 17.3.II), pasa por constituirse frente a los perjudicados en un garante del hecho de los demás agentes, aunque no sea responsable final gracias al ejercicio de las acciones de repetición que contempla el artículo 18.2., responsabilidad la contemplada para este sujeto interviniente en el proceso constructivo que ante la insuficiente regulación legal del contrato de ejecución de obra para adoptarlo a las necesidades sociales de tutela judicial efectiva, amplió el ámbito de aplicación del artículo 1591 del Código Civil en distintos aspectos y, entre ellos, extendió la cualidad de constructor al promotor del edificio, sin diferenciar entre promotor-vendedor que selecciona un solo constructor, de aquél que elige los diversos gremios en la obra, de manera que la condición de promotor es ya suficiente para declarar la responsabilidad por vicios de la construcción, siendo irrelevante a los efectos debatidos, las empresas que, para la prestación de determinados trabajos, fueron contratadas como subcontratistas por la contratista general - T.S. 1ª SS. de 28 de noviembre de 1970 , 11 de noviembre de 1985 , 30 de octubre de 1986 , 29 de junio de 1987 y 9 de marzo , 17 de mayo y 12 de diciembre de 1988 , 4 de diciembre de 1989 , 6 de marzo y 19 de junio de 1990 , 25 de junio de 1999 y 31 de marzo de 2000 -, lo que lleva a poder afirmar que su responsabilidad vaya unida de la de los restantes agentes intervinientes en el proceso constructivo, por cuanto que para dicha figura nace la responsabilidad del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad, dado que el fundamento de su responsabilidad se encuentra en que, además de tomar la iniciativa en el indicado proceso, promoviendo la construcción, lo hace con la finalidad legítima de obtener un lucro empresarial derivado de la enajenación del edificio, o de partes de él a terceros, eligiendo a los profesionales encargados del proyecto y de la ejecución, lo que implica, como mínimo una responsabilidad "in eligendo" - T.S. 1ª SS. de 9 de marzo de 1988 , 12 de diciembre de 1989 , 1 de octubre de 1991 , 8 de junio de 1992 , 10 de marzo de 1993 , 8 de junio y 30 de diciembre de 1998 y 12 de marzo y 23 de septiembre de 1999 -, sin perjuicio de que, como se ha dicho, una vez condenado en solidaridad pueda repetir contra cualquier otro eventualmente responsable - T.S. 1ª SS. de 20 de junio de 1995 , 12 de febrero y 20 de junio de 2000 -, doctrina que se sintetiza en la sentencia de 28 de enero de 1994 cuanto expresa que "los criterios determinantes de la inclusión del promotor en el círculo de las personas a que se extiende la responsabilidad del artículo 1591, fueron, según reiterada y pacífica doctrina de esta Sala los siguientes: a) que la obra se realiza en su beneficio; b) que se encamina al tráfico de la venta a terceros; c) que los terceros adquirentes han confiado en su prestigio comercial; d) que fue el promotor quien eligió y contrató al contratista y los técnicos, y e) que adoptar criterio contrario supondría limitar o desamparar a los futuros compradores de pisos frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción" - T.S. 1ª SS. de 6 de marzo de 1990 , 1 de octubre de 1991 , 20 de diciembre de 1993 , 28 de enero de 1994 , 11 y 20 de junio de 1995 , 21 de marzo de 1996 , 18 de octubre de 1999 y 31 de marzo de 2000 -, infiriéndose su responsabilidad solidaria, además, y a mayor abundamiento, del propio contenido del artículo 17 de la Ley 38/1999 cuando expresa como su responsabilidad será "en todo caso" , es decir, tanto cuando no sea posible individualizar las diferentes responsabilidades de los intervinientes, como también cuando sea factible su determinación convirtiéndose en un agente incondicional frente a los adquirentes, y g) Por último, que en orden a la actividad probatoria, sabido es que la pericial no se halla sujeta a precepto legal alguno que predetermine su eficacia, indispensable para que, al ser infringido, se incurra en error de derecho, que en ello justamente consiste, antes bien dicha prueba ha de apreciarse, por así disponerlo el extinto artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 -actual artículo 348 de la Ley 1/2000 -, libremente y según las reglas de la "sana crítica" , sin que los Jueces y Tribunales estén obligados a sujetarse al examen de los peritos, pues la apreciación de la pericial es libre, no tasada, valorable por el juzgador según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación - T.S. 1ª SS. de 7 de noviembre de 1994 , 22 de mayo de 1995 , 18 de julio y 29 de septiembre de 1997 , 13 de noviembre de 2001 , 7 de marzo , 31 de julio y 14 de octubre de 2002 y 20 de febrero de 2003 -, medio probatorio el impugnado que, por tanto, insistimos, es de apreciación libre, no tasado, valorable por el juzgador según su prudente criterio, procediendo su impugnación: a) cuando se incurra en error patente, ostensible o notorio - T.S. 1ª SS. 8 y 10 de noviembre de 1994 , 13 de julio de 2000 , 4 de junio y 18 de diciembre de 2001 y 8 de febrero de 2002 -; b) cuando en la apreciación realizada se presente contraria en sus conclusiones a la racionalidad media y se incumplan las más elementales directrices de la lógica - T.S. 1ª SS. de 13 de febrero de 1990 , 29 de enero y 25 de noviembre de 1991 , 10 de julio de 1992 , 10 de marzo 11 de octubre de 1994 , 3 de abril de 1995 , 9 de marzo de 1998 , 26 de febrero , 6 y 16 de marzo , 18 de mayo , 25 y 28 de junio y 15 y 30 de julio de 1999 , 21 y 25 de enero , 7 de marzo , 4 , 12 , 13 y 18 de abril , 4 , 13 y 24 de julio y 24 de septiembre de 2000 , 30 de enero , 21 de febrero , 30 de marzo , 5 de abril , 4 de junio y 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 , 13 de diciembre de 2003 y 1 de marzo y 30 de noviembre de 2004 , entre otras muchas-; c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial - T.S. 1ª SS. de 30 de mayo de 1989 , 20 de febrero de 1992 , 28 de junio de 1999 , 12 y 18 de abril y 13 de julio de 2000 , 30 de enero , 4 y 28 de junio de 2001 , 19 de junio y 19 de julio de 2002 , 21 y 28 de febrero de 2003 , 13 de junio 19 de julio y 30 de noviembre de 2004 y 29 de abril de 2005 -, o d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias - T.S. 1ª S. de 3 de marzo de 2004 - o contrarias a las reglas de la común experiencia - T.S. 1ª SS. de 28 de enero y 20 de junio de 1989 , 9 de abril de 1990 , 7 de enero de 1991 , 24 de diciembre de 1994 , 21 de enero de 2000 y 30 de enero , 4 de junio y 18 de diciembre de 2001 -.
QUINTO .- Practicadas las anteriores consideraciones fácticas y fijados los parámetros legales y doctrinales sobre los que habrá de resolverse el litigio en esta segunda instancia, procede entrar en el examen del motivo que aparece anteriormente recogido en el apartado B), letra a) y C), letra a) del Fundamento de Derecho Primero, referenciados ambos a la tesis defendida por los arquitectos técnicos y arquitecto apelantes de no poder hacerse responsables de la incorrecta proyección y dirección de unas instalaciones que han sido diseñadas y dirigidas por unos profesionales especialistas, ingenieros técnicos industriales, que tienen una titulación académica del mismo grado agentes condenados en el proceso, en clara alusión a la autónoma intervención de los proyectos de instalación interior de agua para viviendas y locales, proyecto de instalación eléctrica, proyecto del sistema de contraincendio, proyecto de instalación de sistema de ventilación del sótano y proyecto de electrificación, redactados y dirigidos, respectivamente, por los ingenieros técnicos industriales don Guillermo y don Hilario , don José , don Lucio del Prado, don Miguel y don Pablo , sobre los que se pretende hacer recaer la responsabilidad por los defectos en las instalaciones, imputables a la promotora en el proceso tratado por consecuencia de la normativa legal imperante en la materia, de quienes se dice no ser técnicos auxiliares de la dirección facultativa, sino independientes y profesionales intervinientes con plena y absoluta autonomía, sin depender de arquitecto y/o arquitectos técnicos. Así las cosas, ante este hipótesis exoneradora de responsabilidad defendida en alzada por tres de los agentes codemandados condenados, parece no llegar a cuestionarse la realidad y veracidad de los defectos que se apuntan en el informe detallado del ingeniero técnico industrial Sr. Basilio cuando expresa que como resultado de visita efectuada al inmueble objeto de litis "[...] se ha detectado una incorrección en el cálculo de las derivaciones individuales a viviendas, en donde se tipifican las instalaciones de las viviendas como de grado de electrificación especial con 6.600 w., con secciones en todos los casos de 10 mm2., cuando por caída de tensión la longitud máxima admisible es de 23 metros según los mismos cálculos, se han instalado en derivaciones de 50 metros de longitud, por lo que según el cálculo del proyecto habría que haber pasado a la sección inmediatamente superior, es decir 16 mm2. o superiores según el caso", a lo que añade que "pudo comprobar la existencia de un arcabloc para contener los elementos de alumbrado de la piscina que (sic), no eran adecuados, mal diseñados y ejecutados, instalados en el mismo jardín accesible desde el exterior, con cableado visto grapeado al paramento, siendo necesario su reubicación y canalización de forma adecuada", comprobando, igualmente, que "[...] los cuadros de los servicios comunes del conjunto, en escalera 1, están sin arcabloc, con cableado suelto, las derivaciones individuales a viviendas sueltas y, sobre todo, la incorrección en el cálculo indicada en el apartado anterior, lo que obligaría a sustituir las derivaciones de superen los 20 metros, para que no supere la caída de tensión máxime admisible del 1% en todos los casos, por lo que se refiere a la instalación de ventilación y contraincendios-alarma en zonas comunes que no está terminada la instalación, pues el cableado está incompleto o simplemente no existe o no está conectado; el sistema BIES se encuentra inoperante debido al mal estado del aljibe de contraincendios que presenta filtraciones que hacen inservible su cometido de almacenamiento de agua" y que "es necesario indicar el defecto de diseño que se da en la sala de máquinas en donde se unen tanto los sistema de detección, alarma, grupo bomba de contraincendios, grupo de sobreelevación de agua y depuración de la piscina todos ellos juntos y a una cota inferior al resto del sótano, sin punto de evacuación de agua en caso de inundación", de lo que cabe colegir el acierto de la reclamación practicada por parte de la Comunidad de Propietarios afectada en elementos comunitarios que le han sido defectuosamente entregados en su uso y disfrute, sin considerarse de recibo hacer recaer esa responsabilidad exigida sobre sujetos que no han sido partes intervinientes en la relación jurídico procesal constituida en el proceso, pues, independientemente, de las acciones de repetición que puedan ejercitarse en proceso ulterior, el hecho cierto no es otro que el no poder obviar que el arquitecto Sr. Juan Ignacio no sólo fue redactor del proyecto sino que también tuvo, o debió de tener, intervención directa en las distintas fases del proceso constructivo al hacerse cargo de la dirección de la obra, en la que, como bien recuerda la sentencia el arquitecto tiene la obligación de llevar a cabo la interpretación técnica, económica y estética del proyecto de ejecución, estableciendo las adaptaciones, detalles complementarios y modificaciones que puedan requerirse para alcanzar la realización total de la obra, según determina el artículo 1.4.5 del Decreto 2512/1977 , no siendo admisible pretender que esa responsabilidad sea sesgada para unas cuestiones sí y para otras no, pues la edificación debe conceptuarse como un todo en su conjunto, no aisladamente, y así cabe colegirlo del propio proyecto redactado por el demandado cuando recoge entre sus apartados los concernientes a fontanería y aparatos (capítulo 9), bombas de achique en sótano (código 9042), electricidad (capítulo 10), ascensores (capítulo 124) y sistema contra- incendios (capítulo 15), teniendo como función, entre otras, la de supervisión de cuanta actividad se desarrolle en ella, dando las oportunas órdenes correctoras, siendo su responsabilidad para tales casos de intervención de terceros sujetos de naturaleza "in vigilando" , hubiesen sido o no contratados esos terceros técnicos por la promotora y/o constructora, aspecto éste sobre el que ni los propios demandados se pusieron de acuerdo, cuando realmente la carga probatoria de dicho extremo recae en todo momento sobre los demandados, de conformidad con la regla de distribución de la carga probatoria a que inicialmente nos referimos a tenor de la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no siendo de recibo pretender hacer recaer esa actividad probatoria sobre quien no procede, la Comunidad de Propietarios, razón en sí misma por la que hace de plano inviable aceptar la argumentación impugnatoria de las recurrentes, llegando el arquitecto director de la ejecución a dar finalmente en visto bueno a todo lo ejecutado al unísono mediante el oportuno certificado final de obra tras efectuar, como así debió ser, las preceptivas comprobaciones, sin objeción alguna, reseñando como lo "ejecutado" coincide con lo "proyectado" ; carga de responsabilidad que del mismo modo se hace extensible, solidariamente, a los arquitectos técnicos, Sres. Pedro Miguel y Victor Manuel , ya que entre sus cometidos profesionales está el llevar a cabo las comprobaciones de la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y, por lógica, de las de las instalaciones sobre ella ejecutadas, lo que no hicieron adecuadamente, sin que aparezca, por falta de acreditación probatoria, que en el libro de órdenes reflejaran las deficiencias que, en algunos casos, eran perceptibles a simple vista en las instalaciones, lo que pone de relieve el acierto del juzgador de instancia al momento de atribuir ese grado de responsabilidad solidaria a los codemandados ahora recurrentes acerca de las deficiencias apreciadas en las instalaciones de la edificación.
SEXTO .- En orden a los motivos c) y d) del apartado C) del fundamento jurídico primero de la presente resolución, cuestiones planteadas en alzada exclusivamente por la representación procesal de quien fuera el arquitecto de la edificación,. Sr. Juan Ignacio , en cierta medida, deben decaer en función de las consideraciones anteriormente expuestas, habida cuenta que no cabe negar bajo ningún concepto, máxime cuando en el informe pericial del Sr. Artemio , así consta, haberse detectado defectos consistentes en filtraciones de agua y humedades en sótanos de los Edificios A, B y C en la zona de aparcamientos localizadas en las juntas de hormigonado, motivando el no poder utilizar un sector de los mismos, aspecto sobre los que no cabe entrar en relación con la figura del arquitecto de no tratarse de un vicio del suelo ni del proyecto, cual pretende la defensa del recurrente, ya que su responsabilidad dimana más exactamente de su deficiente dirección en relación con unos vicios que no pueden calificarse de nimios, secundarios o, sencillamente de acabado, imputables a los restantes agentes intervinientes en el proceso constructivo, sino de entidad y magnitud bastante a los fines de poder considerar finalizada la edificación, atribuibles, entre otros, al recurrente a consecuencia de que su intervención no quedó limitada a lo que fuera la redacción del proyecto sino que, a la vez, asumió la dirección de la obra y, por tanto, su responsabilidad se hace patente a tenor de unas deficiencias de tan sustancial importancia que afectan directamente a los adquirentes de plazas de aparcamiento, dad que no se trata de una entrada puntual de agua, sino de un defecto generalizado de toda la superficie de la planta sótano, y sobre la que el proyecto describiera como "vaso estanco" , conclusión que prácticamente puede sentarse en relación con la pista de padle, en la que el perito judicial observa numerosas grietas en el firme de la superficie de juego, y en la que tras practicar una cata en el pavimento se ha observado la ausencia de los elementos de lámina geotextil sobre compactado de base, membrana impermeabilizante, lámina geotextil, y solera H-100 de 10 cms. de espesor - de acuerdo con la partida 3001 del estado de mediciones-, quedando todo ello sustituido originariamente por una capa de 23 cms. de grava, pero que al no poseer solera de hormigón ha originado el agrietado de la pista, defectos todos ellos de los que no hizo mención alguna en el libro de órdenes a los oportunos fines reparadores, lo que nos lleva a acordar el rechazo de los motivos impugnatorios de la sentencia en este apartado que habrá de quedar confirmado por ser plenamente ajustado a derecho.
SÉPTIMO .- Por último, las representaciones procesales de arquitecto y arquitectos técnicos pasan a denunciar infracción cometida del artículo 394.1 y 2 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil , en relación con la condena en costas que se les impusiera, defendiendo que lo procedente, dada la estimación parcial de la demanda, era que cada una de las partes abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad, pretensión que la Sala de Apelación procede a rechazar no solamente por el hecho a que alude el juzgador de la instancia de haber litigado los demandados-recurrentes con temeridad, sino porque, independientemente de la envergadura de los defectos constructivos denunciados, es lo cierto que la demanda instada por la Comunidad de Propietarios, en cierta medida, ha sido sustancialmente estimada, no en razón a la cuantificación de los daños a reparar, aspecto hacia el que pretende distraer la atención los apelantes, sino porque lo acordado judicialmente, con carácter principal, es la procedente reparación "in natura" de los defectos constructivos, no la indemnización de daños y perjuicios sufridos, siendo que, por tanto, esa acción ejercitada debe considerarse acogida en forma haciendo merecedores a los demandados de tener que soportar la condena en costas impuesta.
OCTAVO .- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
Fallo
Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por "Construcciones Marín Hilinger S.L.", don Juan Ignacio y don Pedro Miguel y don Victor Manuel , representados en esta alzada por los Procuradores de los Tribunales Sres/as García Solera, Marques Merelo y Giner Marti, respectivamente, contra la sentencia de cuatro de febrero de dos mil cuatro, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Torremolinos (Málaga) en autos de juicio ordinario número 167 de 2001, aclarada mediante auto de veinticuatro de marzo del mismo año, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales causadas en esta alzada a las partes apelantes.
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, para que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/