Sentencia Civil Nº 376/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 232/2013 de 26 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 232/2013

SENTENCIA Nº 376/2013

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Miguel Ángel Aguiló Monjo

MAGISTRADOS:

Dª. María Pilar Fernandez Alonso.

Dª. Juana María Gelabert Ferragut.

En PALMA DE MALLORCA, a veintiséis de Septiembre de dos mil trece.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio Modificación de medidas definitivas sobre guarda custodia y alimentos, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Manacor, bajo el nº 686/2012, Rollo de Sala nº 232/2013, entre partes, de una como demandado-apelante don Nicanor , representada por el Procurador Sr. Rodríguez Rincón, y de otra, como demandante-apelada doña Aurelia , representada por el Procurador Sra. Darder Balle, asistidas ambas de sus respectivos letrados Sra. Servera Roig y Sra. Piña. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrado Doña María Pilar Fernandez Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Manacor, en fecha 18/12/12, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. Sansó, actuando en nombre y representación de Doña Aurelia , frente a D. Nicanor , representado por la procuradora Sra. Fuster debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de medidas de la Sentencia de divorcio de mutuo acuerdo por la que se aprobó la propuesta de convenio regulador suscrita por las partes en fecha 6 de mayo de 2011, tras haberse dictado Auto de 8 de febrero de 2012 dejando sin efecto la custodia compartida acordada, en el sentido que sigue:

- Se atribuye la Guarda y Custodia de las hijas Joana e Isabel a la madre Dña. Aurelia .

- D. Nicanor satisfará en concepto de alimentos para las hijas comunes la cantidad de 150 euros para cada una de ellas (Teresa, Joana e Isabel) pagaderas dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas las cuales se actualizarán cada año con referencia al uno de Enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial equivalente, con efectos desde la interposición de la demanda (19 de junio de 2012).

- Se establece un régimen de visitas amplio y flexible a acordar voluntariamente por el padre y las hijas, y subsidiariamente un régimen paulatino de acercamiento con encuentros los sábados.

- Se sigue atribuyendo el uso de la vivienda familiar a las hijas y la madre suprimiendo el plazo de doce años pactado, y estableciendo que el mismo durará hasta la independencia económica de las hijas.

- En el apartado de gastos extraordinarios se suprime el depósito de 600 euros mensuales y se establece su abono por mitades entre ambos progenitores con liquidación mensual de los mismos, en la cuenta que designe la madre. En el supuesto de la obtención de becas por las hijas, la cantidad en tal concepto dotada se destinará al pago de gastos extraordinarios y escolares de la beneficiaria de la beca.

- Se mantienen las restantes medidas tal y como fueron acordadas en el convenio regulador suscrito por las partes, que fue homologado judicialmente mediante la Sentencia de fecha 10 de octubre de 2011.

- Sin expreso pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo por la Sala el día 17 de septiembre del presente, quedando las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado trascrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por el demandado, señor Nicanor , interesando su revocación parcial, y, en concreto que se reduzca a 100 euros al mes la pensión de alimentos para cada uno de los tres hijas; se mantenga la atribución del uso de la vivienda familiar a las hijas hasta que alcancen la independencia económica, dejando sin efecto, la totalidad de la estipulación sexta del convenio regulador: se deje sin efecto la estipulación 5ª del convenio regulador, entendiéndose como gastos extraordinarios tan solo los gastos no periódicos e imprevisibles , los cuales deberán abonarse por mitad entre ambos progenitores; que en cuanto a los gastos extraordinarios no necesarios, se establezca que los cónyuges contribuirán a su pago por mitades en caso de acuerdo, mientras que en caso de desacuerdo en el gasto este será sufragado por el cónyuge que lo decidió, recurriendo en caso de desacuerdo a la autoridad judicial.

SEGUNDO.-Como vimos, la sentencia recurrida fija en la cantidad de 150 euros al mes la cuantía de la pensión de alimentos para cada una de las tres hijas de los litigantes. El padre sostiene que dicha cantidad es desproporcionada dada su situación económica y las necesidades de las hijas; que la madre trabaja a tiempo completo; el tiene que vivir de sus ahorros y está en desempleo, y que la vivienda que ocupan las hijas junto con su madre es de su propiedad abonando el gastos electricidad, contribuciones etc., razones por las que considera adecuada la suma de 100 euros para cada una de las niñas.

El motivo debe fenecer. Ello por cuanto la cantidad fijada por la sentencia se corresponde con el mínimo vital imprescindible que esta Sala viene estableciendo para los supuestos de falta de ingresos del progenitor, no cubriendo la ofrecida por el padre ni siquiera dicha suma.

El artículo 39.3 de la Constitución Española , dispone que los padres deberán prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda. El mandato constitucional es claro y no deja resquicios a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad, de modo que su cumplimiento no puede ser sometido a condición, a cualquier suerte de compensación, ni mucho menos sometido al arbitrio de la parte obligada. No es, por tanto, argumento decisivo para eximir de la obligación asistencial, o minorar su cuantía, a uno de los progenitores respecto a sus hijos, afirmar que se carece de ocupación laboral estable o permanente, que es irregular, atípica o que proviene de la economía sumergida, pues ello no determina su nivel de ingresos económicos, ni mucho menos le exime de la prestación asistencial que la Constitución le impone. Como se decía en precedente sentencia de esta Sala, no hay que olvidar que estamos en el marco del Derecho de Familia y que dicha disciplina se rige, al menos parcialmente, por principios distintos al Derecho Civil Común, no estando vinculado el juez decisor al principio de rogación, como lo estaría si se tratara de dilucidar derechos estrictamente privados, ya que los que están en cuestión superan dicho ámbito. Es palmario y claro que la cuantía de los alimentos depende de los medios de quien debe prestarlos ( Art. 146 Código civil ), mas no los es menos que incluso la simple falta de trabajo no extingue tal obligación, ni siquiera temporalmente , so pena de desproteger intereses públicos de mayor rango que los estrictamente particulares. En suma, salvo constancia en autos fidedigna y probada sin resquicio de duda de que el alimentista carece absolutamente de recursos, la solución civil no puede ser otra que la de imponer la obligación constitucional, aunque sea en los mínimos cuantitativos que el caso concreto requiera y la realidad social imponga. No debe ser obstáculo para dicha solución que se criminalicen determinadas conductas de impago, pues el derecho penal se mueve en distintos parámetros, regidos por principios subjetivos de culpabilidad, de concreción al hecho y con causa de exención de la responsabilidad diversas a las que ahora se están contemplando. Lo que no es amparable en derecho es que, so pretexto de una falta de medios in demostrada, se intente eludir o minorar una obligación que, sin riesgo alguno de error, se impone bajo dictados distintos a los incriminatorios, pues estamos instalados en una disciplina jurídica supralegal, cuya aplicación no puede ser eludida.

El padre, si bien no trabaja en la actualidad, dispone de un patrimonio inmobiliario que le reputa beneficios y puede reportarle aún más si, como dice, ha puesto a la venta una de las viviendas que conforman su patrimonio inmobiliario. Tiene dinero en cuentas corrientes y no ha quedado probado que haga frente a los consumos e impuestos que traen causa de la vivienda habitual, vivienda que desde la separación de los litigantes y por voluntad conjunta de ambos progenitores, vienen ocupando las hijas y la madre.

En cualquier caso, si es que viene asumiendo dichos gastos, lo hace de manera voluntaria, pues la sentencia que se modifica, nada preveía respecto a los mismos. Es más su abono por el padre pone de relieve que dispone de capacidad económica para hacer frente a la obligación legal de alimentos que la sentencia le impone.

La madre también contribuye al cumplimiento de dicha obligación derivada de la patria potestad, ( art 145 y 154 CC ), pues resulta obvio que las necesidades de las hijas, no quedan satisfechas con la suma de 150 euros al mes.

TERCERO.- La sentencia apelada modifica la anterior que, aprobando el convenio regulador suscrito por los cónyuges, estableció una guarda y custodia compartida de las dos hijas menores comunes. En consonancia con ello, se dispusieron una serie de estipulaciones en el convenio, como que cada progenitor se haría cargo in natura de los alimentos de las dos menores, y también de la mayor de edad, durante el periodo que estuviesen en su compañía, asumiendo gastos ordinarios de alimentación y manutención durante el periodo en que estuviesen bajo su custodia. También que los gastos extraordinarios necesarios de las tres hijas, serian abonados por ambos cónyuges por mitades iguales. Entre ellos expresamente se incluyen, sin carácter exhaustivo, a) los de educación (estudios universitarios, uniformes, libros de colegio, etc); b) la salud (ortodoncia, oftalmología, intervenciones o tratamientos necesarios para las menores no incluídos en el seguro médico o seguridad social); c) la ropa y el calzado ordinario.

Igualmente se dispuso que los gastos extraordinarios no necesarios fuesen satisfechos por los cónyuges por mitades iguales siempre que hubiera acuerdo entre ellos, en caso desacuerdo en el gasto, este sería sufragado por quien lo decidió que para el sostenimiento de los gastos extraordinarios necesarios ambos progenitores se obligaban al depósito anual de 600 euros en la cuenta bancaria abierta por los progenitores.

La sentencia suprime y deja sin efecto esta obligación de constitución de depósito y dispone que los gastos extraordinarios sean satisfechos por mitad con liquidación mensual de los mismos en la cuenta que designe la madre y que en el supuesto de obtención de becas la cantidad correspondiente será destinada al pago de los gastos extraordinarios de la hija beneficiaria de la beca.

Mantiene subsistente el resto de medidas acordadas en el convenio regulador homologado judicialmente por sentencia de divorcio.

Creemos con el recurrente que con ello se mantiene incólume la relación de gastos extraordinarios previstos, ad exemplum en el citado convenio y que ello conlleva, de hecho una duplicidad de la pensión de alimentos. Los gastos de educación, tales como libros, uniformes, de ropa y calzado son gastos ordinarios a cuya satisfacción provee la pensión de alimentos, que no pueden ni deben mantenerse como extraordinarios necesarios, toda vez que esa previsión se acomodaba solo a la situación de guarda y custodia compartida sin pensión económica de alimentos a satisfacer por alguno de los progenitores, de suerte que todos los gastos que generaran las hijas debían ser satisfechos por mitad. En la situación actual de custodia exclusiva materna los gastos extraordinarios de las hijas se abonaran en la forma que se dirá en el fallo de la presente resolución.

CUARTO.-En cuanto a la vivienda que constituyó el domicilio familiar propiedad exclusiva del padre señor Nicanor , en el convenio pese a establecerse una guarda y custodia compartida entre los progenitores, se atribuyó su uso a la esposa durante un periodo de 12 años.

Al propio tiempo el señor Nicanor se comprometió expresamente, una vez extinguido el derecho de uso atribuido a doña Aurelia , buscaría un comprador para dicha vivienda y reconoció el derecho de esta última a percibir la mitad del precio, una vez descontados los gastos e impuestos generados por la compraventa. Se pactó que dicho reconocimiento surtiría el mismo efecto en caso de que la vivienda se trasmitiese antes de extinguirse el derecho de uso. También, que en caso de procederse a la división horizontal del inmueble sobre el que se asienta el primer piso atribuido a doña Aurelia , don Nicanor se compromete expresamente a hacer constar en la escritura de obra nueva y división horizontal dicha atribución.

Por no existir desequilibrio entre las partes ambos cónyuges renunciaron a la pensión compensatoria.

La sentencia apelada, sigue atribuyendo el uso de la vivienda familiar a las hijas y a la madre suprimiendo el plazo pactado de 12 años y estableciendo que el uso duará hasta la independencia económica de las hijas. En los demás, como vimos, mantiene subsiste las medidas acordadas en el proceso de divorcio.

Creemos que el pronunciamiento judicial es correcto y debe ser respetado.

Nos encontramos en un proceso de modificación de medidas del art 775 de la LEC , de suerte que solo las que estén vinculadas al cambio de custodia decretado, en defecto de conformidad de las partes, pueden ser modificadas.

La que analizamos prevista en su día para la vivienda, relativa al compromiso asumido por el señor Nicanor , no guarda relación alguna con dicho cambio, amén de no haber sido discutida en el proceso.

Por ello, y por cuanto aun cuando no mediase petición expresa de la parte demandante en lo no modificado por la nueva sentencia recaída en proceso de tal índole, seguirán vigentes las medidas acordadas en el proceso anterior, no puede accederse a la petición del padre recurrente.

Pero es que además, la parte demandante solicitó que se dicte sentencia por la que se modifique la sentencia de divorcio en los extremos concretos objeto de demanda, lo que debe entenderse en el sentido de que en lo no modificado continuarán vigentes las medidas acordadas en la sentencia de divorcio.

QUINTO.-Con respecto a las costas no procede hacer especial pronunciamiento al no ser esta sentencia confirmatoria de la del primer grado jurisdiccional ( art.3 98.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Sr. Rodríguez Rincón, en nombre y representación de don Nicanor , contra la sentencia de fecha 18/12/2012 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera instancia nº 1 de Manacor, en los autos Juicio Modificación de medidas definitivas divorcio de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS PARCIALMENTEy en su virtud, disponemos:

1) Que los gastos extraordinarios de las hijas serán sufragados por mitad por ambos progenitores, cuando se trate de un gasto necesario y su realización haya sido acordada por ambos progenitores de común acuerdo o, en su defecto haya sido autorizada judicialmente. Los gastos extraordinarios no necesarios serán abonados por ambos progenitores por mitad cuando ambos hayan consentido el gasto y, en su defecto serán sufragados por el progenitor que lo haya acordado. Se deja sin efecto la previsión y enumeración contenida en la estipulación 5 del convenio regulador de divorcio.

2) Se confirma el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida incluida la forma de liquidación de los gastos extraordinarios y la previsión respecto a las becas.

3) No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgado, la pronunciamos, mandados y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.