Sentencia Civil Nº 376/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 1126/2011 de 26 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO Nº 1126/2011

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1043/2010

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 29 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 376/2013

Ilmos. Sres.

D. FCO JAVIER PEREDA GÁMEZ

Dª. MARIA DOLORS MONTOLIO SERRA

Dª. MARTA FONT MARQUINA

En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de junio de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1043/2010, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona, a instancia de LLARS HOSTAL DE LA CREU, S.L. representada por el Procurador Sr. Jesús de Lara Cidoncha, contra BANCO MARE NOSTRUM, S.A. (antes Caixa D'Estalvis Penedés) representado por el Procurador Sr. Alfredo Martínez Sánchez, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de julio de 2011, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda a instancia de la mercantil Llar Hostal De La Creu, S.L., representada por el Procurador D. Jesús de Lara Cidoncha, asistido de su Abogado D. Jesús de la Paz Fiel Martínez, contra Caixa D'Estalvis del Penedés, representada por el Procurador D. Alfredo Martínez Sánchez, y asistido por el Letrado D. Juan Ignacio Sanz Caballero Y DECLARO NULO el contrato de cobertura de tipo de interés suscrito el 11 de junio de 2008 entre Llar Hostal De la Creu, S.L. y Caixa D'Estalvis del Penedés y en consecuencia acordar la devolución de las cantidades abonadas por ambas partes con motivo del contrato, más los correspondientes intereses desde los cargos en cuenta. Se imponen las costas al demandado'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 14 de diciembre de 2012.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARTA FONT MARQUINA

Fundamentos

PRIMERO.-La juzgadora a quodeclara nulo el contrato de permuta financiera de tipos de interés suscrito por la actora con la entidad bancaria Mare Nostrum, S.A. por error excusable en la formación precontractual relativas a las características o perfil de la actora.

Se erige ante esta alzada la entidad bancaria. Alega, en esencia, error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.-Salvo en lo que se dirá, la Sala no comparte la conclusión de que el contrato es nulo de pleno derecho por vicio en el consentimiento por la falta de información (que es distinto a la oscuridad de la cláusula de cancelación) previa y suficiente que generara la formación viciada del consentimiento.

La reciente sentencia del T.S. de 21 de noviembre de 2012, recurso 1729/10, o de esta misma Sección 14 de esta Audiencia Provincial de Barcelona, de 22 de febrero de 2013, recurso 59/2012 , se han pronunciado sobre los requisitos para que prospere la acción de nulidad por vicio en el consentimiento.

Se sostiene por el alto Tribunal 'en el fundamento Cuarto. Consideraciones generales sobre el error vicio que: 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada pacta sunt servandaimponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad- deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una lex privata(ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas-, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente sobre aquellas presuposiciones -respecto a la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato -que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquél, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 - 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras-. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignorada y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Pues bien, como sea que conforme a la citada sentencia, no se erige en causa suficiente para apreciar error en la insuficiente información o en la mayor o menor exhaustividad de las explicaciones facilitadas para conocer el alcance y riesgos del tipo de contrato.

Añade la repetida sentencia que no es dable confundir el error, con la insuficiente información puesto que, en aquel supuesto, como en éste que nos ocupa, no se solicita la nulidad por infracción de las normas imperativas relativas a la información que han de proporcionar las entidades al cliente, ni la ineficacia sobrevenida del contrato por la desaparición ex postde las causas concretas por una alteración de las circunstancias tomadas en consideración como base del resultado empírico perseguido por ambas partes con ellos'.

Así pues no cabe en el supuesto de autos concluir que la actora sufrió error por falta de información.

Además de no aportar prueba alguna del error la parte actora ( art. 217 de la LEC ), ya que se limita a aportar el contrato, resultan creíbles las declaraciones de los testigos intervinientes en el íter negocial hasta su conclusión.

En primer lugar, aunque la sociedad sea considerada minorista, ello es a todas luces habitual, toda vez que sólo los profesionales se califican así, conforme el artículo 79 bis de la LMV. Ello no es suficiente per separa considerar que la actora no entendía la sustancia del contrato. Es más, la profesión de los socios conlleva a la conclusión contraria y, en su caso, a imputarles la falta de la diligencia necesaria de no haber leído el contrato y las Condiciones Adicionales aportadas por la parte demandada (folios 274 y ss), todas ellas firmadas por el legal representante.

Es evidente que, tanto por la condición de Abogados, como de empresarios, éstos han de adoptar la mínima diligencia antes de firmar cualquier contrato. Y no puede exigirse a la entidad bancaria la previsibilidad del comportamiento del Euribor a corto o medio plazo.

En segundo lugar, no cabe negar que se formalizó el test de conveniencia. Aunque éste no se aporte como suscrito aparte, se hace constar en el condicionado general. Si el Sr. Anselmo firmó el mismo pese a la cláusula Tercera, es porque se encontraba conforme con la misma, o en su caso, si no la leyó, sólo es imputable a él su falta de diligencia. Pero es que, además, lo más relevante es que, aunque se admita que este test no se documentó en el preceptivo documento específico al efecto, en primer lugar, la actora no fundamenta la petición de nulidad por este motivo en concreto, es decir en la falta del repetido documento, sino que se refiere a su condición de minorista conforme al resultado del mismo, hecho que no es cuestionable. No ser experto en los productos financieros no es equiparable a no haber entendido el producto. En segundo lugar, este test es de naturaleza administrativa, responde a un deber de carácter formal para rescindir el contrato o producto, de manera que conforme a la citada sentencia del T.S. o la de 22 de diciembre de 2009 , o de 31 de octubre de 2007 , o la más reciente de 11 de junio de 2010 , en su falta se analiza la finalidad de normas administrativas que se hayan quebrantado, que han de ser incompatibles con el contenido y efectos del negocio jurídico. De forma que puede devenir la ineficacia o la nulidad del mismo, pero ello no es de carácter absoluto cuando la inaplicación de una norma administrativa imperativa no altera la esencia, finalidad, móvil y demás circunstancias que den lugar a la formalización de un contrato civil.

Como ya se ha expuesto la falta de formalización ex professodel test no altera el carácter de persona con capacidad de comprensión, la claridad del contrato, la información previa y la clara voluntad de la actora de obligarse.

El error no es inexcusable si se puede evitar con la diligencia media, más en determinadas profesiones.

En tercer lugar, cobra asimismo verosimilitud el hecho de que la propia actora tenía una hipoteca con la propia entidad bancaria desde 2007, por la importante cantidad de 1.147.000 euros, lo que apoya la convicción de que la finalidad del presente swapera obtener cobertura. No era especulativo, tal como se desprende del propio clausulado del contrato (Declaració de Coneixements de Riscos) y el valor nominal pactado.

En conclusión, no se aprecia error vicio en el consentimiento.

TERCERO.-Procede, por tanto, el examen de la eventual nulidad de la cláusula de cancelación peticionada subsidiariamente en el suplico de la demanda.

La cláusula de cancelación anticipada que consta en el contrato (folio 47 dorso) y en el condicionado general (folio 275) si bien no puede considerarse un ejemplo de claridad tampoco adolece de nulidad ya que en el condicionado general se expone que se acudirá a un 'valor de mercado fiable', previo oir a la parte, de manera que, a diferencia de otras cláusulas más habituales, contiene mayor reciprocidad de intereses.

Por ello, conforme al artículo 1256 del CC puesto en relación a las normas de la interpretación de los contratos, en especial artículo 1288 del citado Código Civil , y conforme al principio contra proferenteminspirado en la buena fe, esta cláusula no puede considerarse válida en sentido estricto en toda su amplitud, por lo cual ha de analizarse la petición subsidiaria del suplico de la demanda.

Al efecto, cabe indicar que validar"el instrumento financiero de cobertura a precio de mercado"no puede significar una liquidación unilateralmente fijada (como la que se pretende en la carta de 17 de abril de 2009 (f. 143) sino que deberá llevarse a cabo en la forma pactada (Condición General 12º, f. 275 y 276). No se aprecia nulidad de la cláusula de cancelación, pues permite el contraste del precio facilitado por la demandada con otras entidades financieras.

CUARTO.-La estimación de la demanda y del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas causadas en primera instancia a la actora y sin pronunciamiento sobre las costas de apelación ( art. 394 y 398 ambos de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO MARE NOSTRUM, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 29 de julio de 2011 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Barcelona en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR y REVOCAMOS la misma y DESESTIMÁNDOSE ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA con imposición de costas a la parte actora.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.