Sentencia Civil Nº 376/2013, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 101/2013 de 10 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 101/2013

DIVORCIO NUM. 131/2012

TARRAGONA NUM. CINCO

S E N T E N C I A NUM. 376/13

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona a 10 de octubre de 2013.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Federico representado por el Procurador Sr. Granadero y asistido del Letrado Sr. Navarrete contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Trragona en fecha 22 octubre 2012 en Juicio Divorcio nº 131/12 constando como parte apelada Antonia representada por la Procuradora Sra. Martínez Bastida y asistida de la Letrada Sra. Virgili. Con intervención del Ministerio Fiscal en interés de los hijos menores.

Antecedentes

ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Dña. Antonia contra D. Federico , DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por razón de divorcio el matrimoniohasta la fecha existente entre los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, acordando la adopción de la siguiente medidas:

Se atribuye a la madre, Dña. Antonia , la guarda de los menores, con un ejercicio conjunto de la potestad parental por ambos progenitores.

Se establece un régimen de visitas y comunicacionesa favor de D. Federico , en relación a sus hijos.

El uso de la vivienda conyugal y ajuar familiarse atribuye a Dña. Antonia , en cuya compañía quedan los menores, al habérsele atribuida la guarda.

Se establece la obligación del progenitor no custodio, D. Federico , de abonar en concepto de alimentos a favor de sus hijos, la cantidad de 500 euros mensuales(250 euros por cada hijo). Esta cantidad será abonada los días 1 a 5 de cada mes, en la cuenta que designe la madre, y se actualizará anualmente con arreglo al IPC'.

SEGUNDO.-Se interpuso recurso de apelación solicitando la modificación de las medidas relativas a los hijos menores concretamente la guarda y custodia compartida y la reducción de la pensión.

Admitido en ambos efectos, se dió traslado a la parte apelada y al Ministerio Fiscal para alegaciones, en cuyo trámite solicitaron la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.

TERCERO.-Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se incoó el Rollo correspondiente, habiéndose procedido a deliberación y votación por este Tribunal el día señalado, con el resultado, por unanimidad, que se expresa.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª Pilar Aguilar Vallino .

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada decreta el divorcio y establece las medidas correspondientes respecto de los dos hijos menores, atribuyendo la custodia a la madre por considerar que tiene mayor disponibilidad horaria para atenderlos, mientras que el padre tiene un horario irregular que no siempre es compatible con el cuidado de los hijos.

El recurso de apelación cuestiona esta decisión solicitando un régimen de custodia compartida, alegando que el padre ha pedido reducción de jornada para poder estar con sus hijos y ha alquilado un piso cercano donde residir con ellos.

Si bien el art. 233-10 C.c .c., al determinar la manera de ejercer la guarda, prevé el carácter conjunto de las responsabilidades parentales, de acuerdo con el art. 233-8.1 c.c .c. que establece el carácter compartido, añaden que se deben ejercer conjuntamente 'en la medida que sea posible', de manera que se puede disponer el ejercicio de la guarda individual 'si conviene más al interés del hijo'.

En el art. 233-11 se relacionan los criterios para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda. Estas circunstancias han sido valoradas por al sentencia para considerar que es más conveniente para los hijos mantenerlos bajo la custodia de su madre en el domicilio familiar por las razones que expone que corresponden a una correcta apreciación de las pruebas y no han sido desvirtuadas por las alegaciones del recurso.

A pesar de su solicitud de reducción de jornada, el horario del padre sigue siendo irregular y no ha llegado a demostrar que sea factible adaptarlo al tiempo en que deba estar con sus hijos en un régimen de custodia compartida.

Por lo que debe confirmarse la sentencia que concede la custodia a la madre.

SEGUNDO.-También se impugna la cuantía de la pensión alimenticia impuesta al padre para cubrir los gastos de los hijos solicitando que se reduzca por no considerarla adecuada a su capacidad económica, alegando que el sueldo que percibe no le permite pagar esta cantidad teniendo también en cuenta las deducciones que tiene su nómina por deudas tributarias. Por otra parte, manifiesta que cobra entre los días 6 a 10 de cada mes por lo que no podrá cumplir el ingreso de la pensión dentro de los cinco primeros días.

Para determinar la cuantía de la contribución en concepto de alimentos a los hijos debe aplicarse la regla de equidad del art. 237-9 C.c .c. que impone la proporción a las necesidades del alimentante y a los medios económicos y posibilidades del obligado. Por lo que es preponderante, entre los factores de cómputo, las posibilidades del obligado. Por ello se viene fijando la cuantía mediante un porcentaje de los ingresos por aplicación de lo dispuesto en el art. 236-17 C.c .c., que impone entre las obligaciones de los padres, prestar alimentos 'en el sentido más amplio' siendo criterio jurisprudencial reiterado que, con relación a hijos menores, los padres deben proporcionarles un nivel económico acorde con su situación y posibilidades..

Al cuantificarse deben tenerse en cuenta todas las circunstancias relativas a la situación económica de ambos padres, en relación a los gastos del hijo, estableciéndose así una proporción adecuada, teniendo en cuenta que ambos deben contribuir a los gastos que el mantenimiento de los hijos comporta, pero no en una necesaria igualdad de contribución ya que cada uno deberá hacerlo en la medida de sus posibilidades, debiendo considerarse también como parte integrante de la prestación alimenticia el trabajo de atención al hijo menor por parte del progenitor que tiene atribuida su custodia y ponderando si hay o no aportación del uso de vivienda como contribución en especie ( art. 233-20.7 C.c .c).

La cantidad establecida en la sentencia supone una aportación necesaria para cubrir los gastos que se generan en el mantenimiento de dos hijos por lo que resulta ajustado el importe de la pensión establecida, tal como razona la sentencia apelada que ha tomado en consideración los datos acreditados, según los criterios de distribución aplicables para determinar la cuantía de la contribución en concepto de alimentos a los hijos menores, teniendo en cuenta los ingresos del padre que la sentencia contempla, estableciendo una cantidad proporcionada también con la contribución que corresponde a la madre.

No consta que, por razón de cobro de la nómina, carezca de posibilidades de ingresar en el plazo establecido la pensión alimenticia, por lo que no resulta atendible la alegación del recurso sobre el día en que se le ingresa la nómina.

TERCERO.-Conforme a lo expuesto, deben desestimarse los motivos de apelación y confirmarse la sentencia apelada.

Las costas de este recurso deben ser impuestas a la parte apelante al ser desestimado ( art. 398 L.E.C .).

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por Federico , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona en fecha 22 octubre 2012 , cuya resolución confirmamos.

Con imposición de costas a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.