Sentencia Civil Nº 376/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 481/2014 de 27 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00376/2014

FERROL Nº 5

ROLLO 481/14

S E N T E N C I A

Nº 376/14

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNANDEZ MONTELLS Y FERNANDEZ

En A Coruña, a veintisiete de noviembre de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de JUICIO VERBAL 0000742 /2013, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000481 /2014, en los que aparece como parte demandado-apelante, Daniel , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. BERTA SOBRI NONIETO, asistido por el Letrado D. CORA BASOA LAMAS, y como parte demandante-apelada, Lorena , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. FRANCISCO ALEJANDRO LENCE DOPICO, asistido por el Letrado D. ROBERTO BOUZA PRIETO, sobre TUTELA SUMARIA DE LA POSESION.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE FERROL de fecha 19-6-14. Su parte dispositiva literalmente dice: '

Que estimando íntegramente la demanda promovida por DOÑA Lorena , representada por el Procurador SR. LENCE DOPICO contra DO Daniel representado por la Procuradora SRA. BETA SOBRINO y bajo la dirección letrada de DOÑA CORA BASOA, debo condenar y condeno al demandado a reintegrar a la actora en el derecho de paso sobre el camino de servicio de carro sito en la linde Norte de la propiedad del anterior, retirando cuanto se ha construido sobre el mismo, y de abstenerse a realizar en el futuro actos que perturben la posesión y condena en costas.'

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. CARLOS FUENTES CANDELAS.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, los cuales quedan imprejuzgados por lo siguiente:

PRIMERO.- El demandado interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que estimó la demanda de protección sumaria de la posesión del paso o camino litigioso y retirada de lo construido sobre el mismo.

Se insiste en el recurso en la falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse demandado y resultar afectada por la condena la esposa, también dueña ganancial de la finca y promotora de la obra de cierre que impediría según la demanda y sentencia el paso, lo que le supiondría gran pérdida económica.

También se alega infracción de normas procesales en cuanto a la inadmisión de las pruebas propuestas en el juicio por esta parte de tipo pericial, incluida la petición de declaración del perito en el juicio, y sino como documental, las cuales se habrían propuesto en tiempo y forma legal.

En cuanto al fondo se alega error de valoración de la prueba argumentando acerca del valor probatorio del documento de 1925 impugnado por esta parte, e insistiendo en su tesis de la existencia de la servidumbre de paso sobre otra finca colindante, no la ganancial del demandado en que tampoco habría vestigios de tal paso, y como resultaría del título de éste de 1985 y del título del vecino Sr. Roman . La finca de la demandante no estaría encarcelada y tampoco tendría sentido tener a su favor dos servidumbres de paso sobre dos fincas colindantes. Por un lado y otro del muro litigioso. Ni estaría demostrado que el paso se hiciera sobre la finca del demandado, ni que hubiese sido solo éste quien construyese el muro al existir otra copropietaria.

Se pide en definitiva la nulidad de las actuaciones para retrotraer el procedimiento al momento anterior a la celebración de la vista para corregir la falta de litisconsorcio pasivo necesario y sino, subsidiariamente, dictar sentencia desestimatoria de la demanda.

Por la parte demandante se alegó en contra del recurso de apelación y en apoyo de la sentencia.

SEGUNDO.- Se estima el motivo del recurso de apelación referido a la falta de litisconsorcio pasivo necesario, excepción alegada por el demandado en su momento y desestimada en la vista judicial y en la sentencia.

En casos como el que nos ocupa se trata de un juicio posesorio de tipo sumario limitado a la exclusiva protección de la posesión material o de hecho. Ello responde al fundamento y finalidad de estos litigios de mantenimiento provisional o interino de la situación de hecho preexistente, esto es, lo que refleja externamente la apariencia posesoria de hecho o material, hasta que no se decida judicialmente sobre los derechos en discusión, evitando que nadie pueda tomarse la justicia por su mano o impere la ley del más fuerte y las discrepancias lleguen a mayores, incluidos eventuales actos de violencia. La ley quiere por tanto que el estado de las cosas se mantenga como estaba, remitiendo a los interesados discrepantes a los tribunales para resolver el conflicto de fondo, sin permitir que nadie, por sí y ante sí, perturbe o despoje a otro y en general altere a su favor tal realidad material posesoria en contra de la voluntad de los poseedores de hecho.

Es por ello que los demás temas acerca de la propiedad u otros derechos o las pruebas practicadas sobre ello únicamente podrían ser objeto de una valoración indirecta o indiciaria, si fueren claras y arrojasen luz a los fines de coadyuvar a demostrar los hechos materia del interdicto o juicio posesorio.

Coherentemente, las sentencias carecen de eficacia de cosa juzgada en todo aquello que no constituya su objeto propio ( art 447.2 LEC ), o como decía la Ley de Enjuiciamiento Civil derogada de 1881 en su artículo 1658 -párrafo último: la sentencia que declarase haber lugar a los entonces llamados interdictos de retener y de recobrar 'contendrá la fórmula de sin perjuicio de tercero, y se reservará a las partes el derecho que puedan tener sobre la propiedad o sobre la posesión definitiva' (u otro derecho, añadimos).

Añadir, en relación a lo dispuesto en los artículos 10 y 12 LEC sobre legitimación y litisconsorcio, que conforme al artículo 250.1-4º LEC , este tipo de juicio verbal es para las demandas que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute. Lo que apunta en buena lógica también a la legitimación pasiva determinada por quienes realizaron los actos de despojo o perturbación posesoria en cuestión. La anterior Ley procesal era si cabe más explícita al requerir concretar y ofrecer información previa acerca de hallarse el demandante o causante en la posesión, los actos de inquietación o de despojo, y la manifestación de 'si los ejecutó la persona contra quien se dirige la acción, u otra por orden de ésta'.

Consecuentemente, la SAP de León (1ª) de 21 de marzo de 2011 rechazó la alegación de falta de listisconsorcio pasivo necesario 'pues, dada la naturaleza posesoria de la acción ejercitada, resulta irrelevante la cotitularidad alegada, ya que la demanda se dirigió contra la persona a quien se atribuía el acto de despojo de la posesión, por lo tanto, la relación procesal quedó válidamente constituida, sin que fuera necesario que la parte actora dirigiera la demanda contra personas distintas de aquélla a la que atribuía la perturbación o despojo de su posesión'.

Y otro tanto en la SAP de Jaén (2ª) de 5 de octubre de 2012 , 'pues el interdicto de retener o recobrar la posesión es un procedimiento sumario que tiende a proteger la posesión actual como hecho contra los actos de perturbación o despojo, debiendo dirigirse la acción contra aquel en cuyo beneficio se realizó el despojo o perturbación y en el caso presente no existe duda de que tal acto perturbador lo realizó el demandado'. O la de Valencia (6ª) de 12 de abril de 2013: 'porque la demandada fue la persona que llevó a cabo la ejecución del muro que impide a la demandante según su demanda el ejercicio de la posesión, luego ella es la única legitimada'. Etc.

Nos sirven los razonamientos de la SAP de Almería (1ª) de 23 de mayo de 2013 apuntando jurisprudencia en la materia, en donde tras exponer la doctrina general y requisitos de la acción posesoria concreta de 'manera sintética y al margen del plazo de ejercicio de la acción no discutido, dos presupuestos: que la actora tenga la posesión de hecho y que al demandado le sean imputables los actos de perturbación esto es la legitimación activa y pasiva (...). Es más, la sentencia da por probado que el demandado no es el titular (...), pero ello no comporta la necesidad de traer a juicio al propietaria de la vivienda por el mero hecho de serlos cuando es ajeno a la perturbación posesoria'. Y más adelante, al final concluirá reiterando que 'dado que en la acción entablada ningún pronunciamiento se realiza sobre derechos de propiedad, ni siquiera sobre el derecho a poseer, no existe 'necesidad alguna' de traerlo al proceso, si el mismo no es el causante jurídico de la perturbación, lo que entronca directamente con la legitimación pasiva de la acción entablada'.

La citada sentencia de Almería, tras considerar el carácter provisional e interino de la acción y la finalidad de la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión como hecho, quedando fuera de su limitado ámbito todos los demás aspectos extraños, relegados a otro tipo de procesos, al no producir la sentencia efectos de cosa juzgada, añadió:

'Y es que, como se expone en sentencia de 22 de junio de 2007 , con cita de las de 2 de octubre de 1990 y 9 de septiembre de 2004 , si bien no puede obligarse a la parte actora a afrontar una difícil investigación para descubrir el beneficiario final de la agresión de la que es objeto, por lo que le basta con traer a juicio a aquel que se presenta como el autor inmediato de los actos que entiende contrarios a su derecho, la legitimación pasiva en los juicios verbales sumarios para recuperar o retener la posesión (antiguos interdictos) corresponde al «causante jurídico» de la lesión posesoria, sea autor material, autor mediato o simple inductor. Así, las sentencias del Tribunal Supremo de septiembre de 1955, 15 de diciembre de 1945 y 16 de febrero de 1941 enseñan que la legitimación pasiva en los interdictos está basada, más que en una titularidad real o posible del objeto litigioso, en una relación de causalidad con los hechos y sus autores, entendidos estos últimos no en la acepción material de ejecutores, sino de determinantes de los actos denunciados.

En este sentido, con relación al ejercicio de acciones reales, y en definitiva la interdictal o posesoria, así debe de reputarse, solo deben de ser dirigidas, como únicos legitimados pasivamente para soportarlas, contra los perturbadores o despojantes que impiden o privan al titular del derecho real el pacífico disfrute de su derecho y cual señala reiterada jurisprudencia ( SSTS de fechas 30 de mayo de 1992 , 3 de diciembre de 1994 , 27 de enero de 1995 y 28 de marzo de 1996 , entre otras) bastando por ello con demandar a quien niega o desconoce el dominio, en este caso lo seria, la situación posesoria controvertida; y ello debe de ser así porque tratándose del ejercicio de una acción real y cual también enseña la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de noviembre de 1994 , su eficacia solo alcanza satisfacción frente a los que han cometido los actos perturbadores y/o de despojo, o se aprovechan de modo exclusivo y directo de las consecuencias de los mismos, no bastando la existencia de un simple interés en el resultado del litigio para que haya que demandar todos los que puedan estar afectos al mismo ya que se trataría de unos efectos reflejos mediatos o indirectos que no ampara la doctrina litisconsorcio pasivo necesario ( SSTS entre otras de fechas 4 de octubre de 1989 , 29 de marzo de 1991 , 25 de febrero de 1992 , 31 de diciembre de 1993 , 14 de noviembre y 5 de diciembre de 1995 , 10 de junio y 16 de julio de 1996 ). Y en este caso no se ha producido la infracción denunciada, la demanda se dirigió contra las personas a quienes se atribuía la detentación ilegítima del inmueble, habiendo participado, como se probó, en el acto de despojo de la posesión y, por lo tanto, el debate giró sobre tal cuestión, no pudiéndose alegar como se hace mutación fáctica de los hechos denunciados.

En el mismo sentido, como se señala en SAP de Madrid 3/3/2009 'la excepción de falta de litisconsoricio pasivo necesario, reiterada en esta segunda instancia, ha de ser desestimada por las mismas razones dadas en la sentencia apelada, toda vez que el interdicto por desposesión, como argumenta la sentencia de la sección 13ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, de 2 de julio de 2007 , se ha de dirigir contra el autor del despojo, sin que sea precisa ninguna otra intervención pasiva ( artículo 12, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) o, como razona la sentencia de la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valladolid, de 22 de marzo de 2007 , 'la acción ejercitada persigue la recuperación de la posesión, de modo que ha de dirigirse frente a quien haya modificado el estado previo de las cosas, contra al causante jurídico de la lesión o despojo posesorio. Solo se cuestionan y debaten problemas de hecho', coincidiendo en estas afirmaciones entre otras, SAP de Huesca 27/1/2011 , SAP de Málaga 27/7/2011 , SAP Asturias SAP de Las Palmas de 9 julio 2008 , SAP Murcia 22/4/2008 , SAP Valencia 13/10/2008 y 26/2/2008 , así como SAP de Cádiz 29/1/2007 .

En definitiva, es jurisprudencia reiterada que en la acción de tutela sumaria de la posesión no hay necesidad de traer a juicio al mero titular de los bienes si son ajenos por completo al acto perturbador de la posesión, pues el verdaderamente legitimado es el causante jurídico del despojo o el que perturba el estado posesorio del actor'...

Pues bien, en el caso que ahora nos ocupa, está claro para el Tribunal que el muro que, según la demandante le impediría el paso que habría venido poseyendo por ese sitio para acceder a su finca, no fue ejecutado u ordenado exclusivamente por el demandado, cosa tampoco demostrada, sino que como se sostiene en su recurso fue éste junto con su esposa, habida cuenta de sus características, al no tratarse de un simple vallado ni obstáculo endeble sino de un muro consistente, importante, y por tratarse del cierre de la casa y finca ganancial de ambos, en donde residen. No es verosímil que se tratase de una actuación unilateral del marido sin que la esposa tuviese nada que ver en ello, sino al contrario, algo decidido y ejecutado de consuno por los dos. La esposa ha tenido participación en los actos que en la demanda se consideran de despojo posesorio del paso o camino en cuestión, además de que también puede resultar afectada según el resultado de la sentencia, pues de ser ésta estimatoria habrá de ser demolido el muro. Y no habiéndosele dado la oportunidad de poder defenderse en el proceso es de apreciar el alegado litisconsorcio pasivo necesario, con la consecuente nulidad de las actuaciones al momento anterior a la celebración de la vista judicial para en ésta o con anterioridad poder permitir a la parte demandante corregir el defecto dirigiendo también su demanda contra la esposa del demandado.

TERCERO.- Respecto a la cuestión de la denegación de las pruebas de que hablamos más arriba queremos aclarar lo siguiente:

Tratándose de un juicio verbal las partes han de proponer sus medios de prueba en la vista judicial y, una vez admitidas las que no sean impertinentes o inútiles, se practican seguidamente ( art. 443.4 LEC ), por tanto de manera concentrada o en unidad de acto en la medida de lo posible, a cuyo fin los litigantes han de concurrir con los medios de prueba de que intenten valerse, o si no pueden lo deben indicar o pedir con la antelación señalada en la Ley respecto del inicio de la vista (así el art. 440.1 para interrogatorio y testifical). En cuanto a la pericial, de la combinación de los artículos 265.4 y 336 a 339 LEC resulta que el demandado puede presentar sus informes periciales en el mismo acto de la vista del juicio verbal, salvo que se trate de un verbal con especialidades en el procedimiento con contestación escrita anterior, sin perjuicio de conceder a la parte contraria el tiempo prudencial necesario para su estudio y alegación en su caso de lo legalmente relacionado. Así lo hemos resuelto en otras ocasiones, singularmente con motivo de tener que decidir sobre la proposición para la segunda instancia de la prueba denegada en la primera (ejem: autos de 2/4/2009, 22/11/2010, 15/6/2012 o 12/12/2012).

CUARTO.- Dado el sentido de la presente sentencia, no procede hacer mención especial de las costas y debe devolverse el depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Estimamos el recurso en cuanto a decretar la nulidad de la vista celebrada ante el Juzgado y de la sentencia apelada, por la falta del litisconsorcio pasivo necesario indicado más arriba, y ordenamos la retroacción del procedimiento al momento procesal anterior a la vista para posibilitar a la parte demandante poder dirigir también su demanda contra la esposa del demandado. No procede hacer mención de las costas y ha de devolverse el depósito para recurrir.

Esta sentencia no es firme y contra la misma solo cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 4ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.