Sentencia Civil Nº 376/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 626/2014 de 18 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Aoudiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933816/86/87

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0069478

Recurso de Apelación 626/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 58 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 495/2013

APELANTE:D. Justo y Dña. Sonsoles

PROCURADOR : D. ANTONIO RAFAEL RODRÍGUEZ MUÑOZ

APELADO:BANKIA, S. A.

PROCURADOR: D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA Nº 376

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. MIGUEL A. LOMBARDÍA DEL POZO

Dña. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a dieciocho de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 495/2013 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 58 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelantes y D. Justo y Dña. Sonsoles representados por el Procurador D. ANTONIO RAFAEL RODRÍGUEZ MUÑOZ y defendidos por Letrado, y de otra, como demandada- apelada BANKIA, S. A., representada por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12 de junio de 2014 .

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 58 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 12 de junio de 2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda, y en consecuencia se debe declarar la nulidad de estipulación quinta del contrato denominada cesión del crédito hipotecario y todo lo anterior sin imposición de la condena de las costas causadas a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO .- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 17 de los corrientes.

CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso trae causa del procedimiento seguido por los trámites del juicio ordinario, bajo el nº 495/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Madrid, iniciado en virtud de demanda interpuesta en nombre y representación de D. Justo y Dª Sonsoles contra la entidad BANKIA, S. A. (antes BANCAJA, S. A.) en la que se solicitaba se dictara sentencia en la que se 'declare la nulidad y subsidiariamente la anulabilidad de las cláusulas y, por tanto, de las consecuencias de la Opción Multidivisa, del contrato firmado en fecha 5 de julio de 2007 con dicha entidad financiera y, subsidiariamente, la anulabilidad de las operaciones realizadas en yenes japoneses, así como la nulidad de la cláusula quinta denominada Cesión del Crédito Hipotecario, con la condena a BANKIA, S. A. a la restitución del préstamo hipotecario'.

Referían los demandantes, en el escrito rector, que con fecha 5 de julio de 2007 suscribieron con la entidad BANCAJA un contrato de préstamo hipotecario de vivienda en yenes japoneses por importe de 481.000 euros, equivalentes a 80.346.329 yenes japoneses, señalando que si bien prestaron su consentimiento a la suscripción de tal contrato, lo hicieron en base a la información que sobre el producto ofertado y su evolución recibieron de la entidad demandada, presuponiendo que ésta actuaba con profesionalidad y absoluta buena fe, siendo que, en el momento de la reclamación y a la vista de cómo ha evolucionado la deuda, han llegado a ser conscientes de que la información ofrecida por la demandada fue incompleta, oscura y carente de veracidad, por lo que el consentimiento emitido por ellos se encontraba viciado. A su entender contrataron sin haber recibido la suficiente explicación acerca de la opción multidivisa prevista en el contrato ni de los riegos asumidos por el cliente y, por tanto, su error -dicen- fue sustancial y el dolo de la demandada principal y omisivo al haber ocultado información; además, invocaron el incumplimiento por parte de la demandada de lo dispuesto en la Ley del Mercado de Valores y la normativa MIFID. En cuanto a la nulidad de la estipulación quinta del contrato, que prevé la posibilidad de cesión del contrato sin necesidad de informar de ello al cliente, dicen solicitar la misma en base al carácter abusivo de la misma al suponer una renuncia o limitación de los derechos del consumidor, en el sentido expresado por el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009 .

La demandada se opuso a la pretensión formulada, invocando, en síntesis, que el préstamo hipotecario no se encontraba bajo el ámbito de aplicación de la Ley del Mercado de Valores, que los prestatarios emitieron un consentimiento informado y no viciado y que estos han venido recibiendo en su domicilio, durante los años que han estado pagando las cuotas del préstamo -durante los años 2007 a 2013-, información sobre las liquidaciones a pagar en yenes y en euros, así como de los intereses, tipo de cambio aplicar en cada vencimiento, del tipo de interés aplicable para el siguiente periodo y del capital pendiente de vencimiento. Señala que la única finalidad que se pretende de contrario con el ejercicio de la acción es evitar la ejecución del préstamo, ya que los prestatarios han dejado de pagar sus cuotas adeudando más de 45.000 euros, e invoca que la demanda es confusa y que la lectura del suplico de la misma no permite determinar qué tipo de nulidad/anulabilidad se interesa, así como que la consecuencia jurídica que a ellas se anuda es contraria a derecho y la caducidad de la acción de anulabilidad.

Seguido el procedimiento por sus trámites, el Juzgado ya citado dictó, con fecha 12 de junio de 2014, sentencia en la que estimando parcialmente la demanda declara la nulidad de la estipulación quinta del contrato de préstamo suscrito entre las partes denominada Cesión de Crédito Hipotecario, sin expresa imposición de las costas causadas.

SEGUNDO .- Las cuestiones que se suscitan en el recurso, tras efectuarse en éste un resumen de los hechos enjuiciados, pueden reconducirse a dos: 1) Por una parte, consideran los recurrentes que el Juez de instancia efectúa una simplista y errónea valoración de la demanda origen de las actuaciones y del contenido del suplico, que -dicen- ha llevado al mismo a no entrar en el fondo del procedimiento, al entender que aquélla incurría en un defecto formal que los apelantes consideran no existe y 2) En cuanto al fondo del asunto, invocan que ha quedado probado el incumplimiento esencial del deber de información y el dolo omisivo que se imputan a la demandada y que -dicen- llevaron al matrimonio apelante a consentir un negocio que no hubieran convenido de conocer los graves perjuicios que asumieron.

Muestra la Sala su conformidad con los argumentos esgrimidos en el primero de los motivosdel recurso; en modo alguno puede considerarse que las alegaciones efectuadas al respecto de la solicitud formulada en el petitum del escrito rector, por parte de los demandantes, en el acto de la audiencia previa, constituyeran la modificación de la pretensión ejercitada. No se hubiera hecho preciso que en el referido acto la parte demandante, ahora apelante, hiciera precisión o concreción alguna, pues tanto la parte demandada como el Juzgador eran perfectos conocedores del alcance o contenido de la reclamación efectuada. El Juzgador de instancia así lo expuso al inicio de la audiencia previa, al reseñar que de la lectura del suplico se desprendía claramente lo que se interesaba y la parte demandada también tuvo perfecto conocimiento de la reclamación formulada, hasta el punto de que en el tercero de los hechos (página 6 del escrito de contestación) reconoce que lo que se interesa de contrario no es más que la nulidad del contrato de préstamo hipotecario multidivisa suscrito entre las partes. Es cierto que la parte demandada invocó en el hecho decimo quinto de su escrito de contestación la 'imposibilidad de conocer la concreta acción de nulidad o anulabilidad que se ejercita', pero ello no fue por desconocer lo que se pedía sino por no concretarse en la demanda (según se manifestaba) la causa de la nulidad (porque el contrato no existía, porque carecía de alguno de los elementos esenciales para su validez, por existir cláusulas abusivas o por vulneración de normas legales) o de la anulabilidad (por error en el consentimiento esencial y excusable o por dolo omisivo en la información) y por no ser las consecuencias solicitadas las que de ordinario se anudan a la nulidad/anulabilidad.

No era preciso, pues, que la parte demandante acotara o concretara en el acto de la audiencia previa la nulidad solicitada (en este caso, la parte reclamante señaló la estipulación financiera 1ª por ser aquélla en la que se fija el objeto del contrato -un préstamo, con cláusula multidivisa en yenes japoneses-), cuando claramente se desprende de la lectura de la demanda y del petitum de la misma que lo que se interesa es la nulidad/anulabilidad del préstamo multidivisa concertado y de las operaciones realizadas en yenes japoneses. Es cierto que la redacción del suplico no resulta afortunada, máxime en lo referente a la condena a Bankia a la restitución del préstamo hipotecario, cuando lo cierto es que quien percibió el importe del mismo y, por tanto, en su caso, los obligados a tal devolución serían los actores, pero de tal pretensión -restitución- se colige, a mayor abundamiento, que lo interesado es la nulidad/anulabilidad del préstamo en su conjunto (aunque de forma autónoma e independiente se aluda expresamente a la cláusula quinta), debido a la que se invoca nula o escasa información recibida por parte de la entidad bancaria sobre el producto ofertado y su evolución.

Invocan los recurrentes también que la sentencia vulnera el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , esto es, las normas de exhaustividad y motivación, al haber dejado sin resolver la nulidad de las cláusulas abusivas del préstamo hipotecario multidivisas. Esta alegación debe ser rechazada por un doble motivo; por una parte, debe señalarse que la falta de resolución de la cuestión de fondo no constituye un defecto de motivación sino que es consecuencia del pronunciamiento efectuado por el Juzgador de instancia que entendió que la demanda adolecía del vicio invocado de contrario (falta de claridad o concreción del petitum) y la imposibilidad de subsanarlo en la audiencia previa y, por otra parte, debe tenerse en cuenta que aunque ahora en el recurso la parte apelante alude en diversas ocasiones a la 'abusividad de las cláusulas' no hizo lo propio en el escrito rector, en el que la nulidad/anulabilidad se basó en una defectuoso información recibida por parte de la entidad bancaria del producto ofertado y finalmente contratado (error en el consentimiento de los demandantes y dolo en la actitud comercializadora de Bancaja); sólo respecto de la estipulación 5ª se invocó la abusividad, que fue resuelta y estimada, habiendo quedado tal pronunciamiento firme al no haberse atacado por la entidad a quien puede perjudicar.

TERCERO .- Sentado lo anterior, procede, ahora, resolver el segundo de los motivos, vinculado a la cuestión de fondo, y en el que los apelantes insisten en que, de lo acontecido en autos, ha quedado acreditado que la entidad bancaria omitió información y que los prestatarios suscribieron el préstamo hipotecario con un consentimiento viciado, en la creencia, según decían en la demanda, de que el préstamo se liquidaba según el tipo existente en Japón y desconociendo los graves perjuicios que asumieron.

Invocaban los demandantes como fundamento de su alegada falta de información, la Ley 24/1988 del Mercado de Valores y el incumplimiento que de los artículos 78 y 79 bis de la misma achacaba a la contraparte, sin embargo hemos de decir que el citado texto legal no es de aplicación pues el préstamo hipotecario al que se contrae la litis no es un instrumento financiero incluido en su ámbito de aplicación ( artículo 2 en su primitiva redacción), ni por tanto la Ley 47/2007 que traspuso la Directiva 2004/39/CE y en consecuencia la normativa MIFID, que, además, no entró en vigor hasta el 21 de diciembre de 2007, con posterioridad a la suscripción del préstamo objeto del procedimiento.

Sentado lo anterior, señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 29 de octubre de 2013 en cuando al ' Error vicio y los requisitos que ha de reunir para anular el contrato''Reiteramos la doctrina que, sobre la materia, resumió la sentencia de 21 de noviembre de 2012 . En ella expusimos que cabe hablar de error vicio cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fuera equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada -'pacta sunt servanda'- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y, consecuentemente, pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, los contratos constituyen el instrumento jurídico por el que quienes los celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan.

La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca la consideración de tal. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de ella que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas-, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -.

Por otro lado, de existir y haberse probado, el error debería ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se les presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del negocio jurídico, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento.

Se entiende que quien contrata soporta el riesgo de que sean acertadas o no las representaciones que, al consentir, se hizo sobre las circunstancias en consideración a las cuales le había parecido adecuado a sus intereses quedar obligado.

Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -.

Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos en el desenvolvimiento de la relación contractual resulten contradictorios con la reglamentación creada. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

Repetimos que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre para quien la efectuó como razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecte sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo, en caso de operaciones económicas, de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Por otro lado, el error ha de ser excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo-, exige tal cualidad, pese a no estar mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta de quien se presenta como ignorante o equivocado, negándole protección cuando, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en esa situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Aplicando la doctrina expuesta hemos de tener en cuenta que, en el presente caso, el producto contratado fue un préstamo hipotecario con cláusula multidivisa en una moneda extranjera (yenes japoneses) y con posibilidad para los prestatarios, durante la vida del préstamo, de elegir entre el euro o cualquiera de las siguientes divisas: el yen japonés, el franco suizo, la libra y el dólar; que contenía un tipo de interés variable con referencia al índice LIBOR cuando el préstamo se cifrara en divisas distintas del euro y al EURIBOR en los periodos en que la disposición se cifrara en euros. No cabe duda que la complejidad del préstamo multidivisas es mayor que la de un préstamo sin la referida cláusula, pues al riesgo de variación del tipo de interés se une el de la fluctuación del tipo de cambio de divisa, pero tales parámetros (moneda en que se efectúa el préstamo y el índice empleado) no desvirtúan la naturaleza del contrato ni lo convierten en un producto asimétrico entre las partes, perjudicial para el cliente y beneficioso exclusivamente para la entidad bancaria, como se relata en la demanda; además, tampoco es cierto que se impida modificar su clausulado al cliente, pues como hemos visto éste puede optar en el plazo previsto (con la antelación de quince días hábiles al de finalización de cada periodo de intereses) por una de las divisas antes fijadas.

Los ahora demandantes-apelantes son titulares como acreditados de un crédito con garantía hipotecaria suscrito con la entidad BANCAJA (documento nº 5 de la contestación a la demanda) cuyas condiciones no difieren en exceso del que es objeto de nulidad salvo en los extremos antes indicados. Ni uno ni otro contrato requieren una información añadida a la mera lectura de su clausulado; los demandantes han venido amortizando el préstamo que es objeto de la litis, habiéndole supuesto a los prestatarios una considerable ventaja económica por el hecho de haber cifrado el mismo en yenes en lugar de euros, pues al haber aplicado como referencial el LIBOR en lugar del EURIBOR han tenido un coste inferior en 4.683,38 euros, a fecha 5 de julio de 2013, según manifiesta el perito D. Enrique (a 10 de junio de 2014, fecha del juicio, el citado perito cifró la diferencia en 1.800 euros).

La evolución del tipo de cambio Euro/Yen desde el momento de la suscripción del contrato -160 yenes por euro en 2007, 94,23 yenes por euro en julio de 2012 y 130 yenes por euro en agosto de 2013, según se desprende de los informes de D. Enrique y D. Hermenegildo -, puede tener una incidencia en el coste del préstamo, pues como indica el primero de los peritos citados las liquidaciones se pagan en euros, pero no aumentan la deuda, salvo que, como ha ocurrido en este caso, ante el impago por parte de los prestatarios de determinadas cuotas, la parte demandada proceda a dar por vencido anticipadamente el préstamo en un momento en que el tipo de cambio no favorezca los intereses de los prestatarios, lo que en modo alguno puede incidir en el consentimiento emitido por los demandantes al suscribir el préstamo.

En definitiva, no procede sino rechazar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, pues para que se pueda declarar producido un error por omisión de información, han de aportarse datos que permitan imputar a la entidad bancaria una ocultación maliciosa de tal información y ello, en el presente caso, no se ha producido.

CUARTO .- Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte demandante-apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de D. Justo y Dª Sonsoles contra la sentencia dictada, en fecha 12 de junio de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario nº 495/13 seguidos a instancia de los antes citados contra BANKIA, S. A.(antes BANCAJA, S. A.), DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, en su caso, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0626-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.