Sentencia Civil Nº 376/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 800/2012 de 26 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0013209

Recurso de Apelación 800/2012 CR

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 2508/2010

APELANTE:PROYECTOS Y OBRAS PROMAHE 2006, S.L.

PROCURADOR D./Dña. IGNACIO REQUEJO GARCIA DE MATEO

APELADO:JECOB OBRAS Y PROYECTOS S.L.

PROCURADOR D./Dña. JACOBO GARCIA GARCIA

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 800/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

DÑA. LUCÍA LEGIDO GIL

En Madrid, a veintiséis de septiembre de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 2508/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 82 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 800/2012, en los que aparecen como partes: de una, como demandante-reconvenida y hoy apelada JECOB OBRAS Y SERVICIOS, S.L.,representada por el Procurador D. Jacobo García García ; y, de otra, como demandada-reconviniente y hoy apelante PROYECTOS Y OBRAS PROMAHE 2006, S.L.,representada por el Procurador D. Ignacio requejo García Mateo; sobre reclamación de cantidad derivada de contrato de ejecución de obra.

SIENDO MAGISTRADA PONENTE LA ILMA. SRA. DÑA. LUCÍA LEGIDO GIL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº82 de Madrid, en fecha catorce de mayo de dos mil doce, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. García García en nombre y representación de JECOB OBRAS Y SERVICIOS, S.L. y en parte la reconvención formulada por PROYECTOS Y OBRAS PROMAHE 2006 S.L. representada por el Procurador Sr. Requejo Calvo, y en consecuencia debo:

.- Condenar y condeno a la demandada-reconviniente a abonar a la actora la cantidad de 157.585,93 euros, que devengarán el interés legal.

.- Declarar y declaro que la rescisión del contrato objeto de litis realizada por la demandada en fecha cinco de junio de 2010 no fue conforme a derecho.

.- Absolver y absuelvo a las partes del resto de pedimentos instados en su contra.

.- No ha lugar a imponer las costas causadas en esta instancia, ni con la demanda ni con la reconvención.'.

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada-reconviniente, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

Tercero.- Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la representación procesal de la parte apelante y denegado por Auto de fecha catorce de noviembre de dos mil doce, no se estimó necesaria la celebración de Vista Pública, por lo que se procedió a señalar par que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso la audiencia del día veinticuatro de septiembre del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que, en su caso, deben entenderse completados por los de esta resolución.

Segundo.- Para abordar la controversia suscitada en estos autos, y, consecuentemente, dar respuesta al recurso de apelación que nos ocupa, se hace preciso rememorar el sustrato fáctico que subyace al litigio, que irradia de la suscripción, en fecha 10 de octubre de 2008, de contrato de ejecución de obra 'llave en mano' entre las mercantiles 'PROYECTOS Y OBRAS PROMAHE 2006, S.L.' (promotora) y 'JECOB, OBRAS Y SERVICIOS, S.L.' (constructora), que tenía por objeto, y así se consignaba en el contrato (documento nº 3 de los aportados con la demanda), la ejecución total, con suministro de materiales, de unas obras de construcción de 39 viviendas en el término municipal de Burujón (Toledo). Se estipuló en el contrato un precio de la obra de 1.862.255,08 euros (estipulación segunda), conforme al presupuesto económico ofertado por la constructora, y se convino un plazo de ejecución de 18 meses a contar desde el siguiente a la firma del acta de replanteo e inicio de las obras (estipulación octava). Existe también acreditación en autos de la ampliación del objeto negocial mediante suscripción, en fecha 10 de diciembre de 2009, de un anexo al contrato de obra. Es igualmente importante reseñar, en esta primera aproximación al escenario fáctico del litigio, que, en el devenir de las obras, fue la entidad bancaria BBVA quien fue atendiendo los pagos correspondientes contra certificaciones de la constructora, y ello en virtud de negocio de crédito al promotor, de cuyas condiciones no existe constancia en autos. Avanzando en el tiempo, y a resultas del tortuoso devenir de las obras, consta también acreditado que en fecha 5 de junio de 2010 la promotora remitió a la constructora comunicación de resolución del contrato (documento nº 7 de la demanda) con denuncia explícita del incumplimiento por parte de ésta de la 'primordial obligación de entrega dentro del plazo pactado' y enunciación sucesiva, por referencia a las concretas estipulaciones del contrato, de otros incumplimientos igualmente coadyuvantes a dicha resolución, relativos a objeto del contrato, precio, dirección facultativa, seguridad y salud, personal y medios auxiliares, materiales, equipos y suministros, acceso a la obra, certificación de obra y responsabilidad y garantías. En ulterior comunicación igualmente dirigida a la constructora (documento nº 1 de la contestación), la entidad PROMAHE insistía en su voluntad resolutoria aludiendo entonces, a modo de liquidación de obra, a la reclamación del importe estipulado en concepto de retenciones (5%), que nunca llegaron a verificarse, y a una cantidad alzada de 50.009,46 euros cuya justificación no se explicitaba, dejando anunciadas también ulteriores reclamaciones por vicios o defectos en la ejecución de la obra.

Con tales precedentes se pueden ya contextualizar las pretensiones que finalmente trajeron las partes a este litigio: la actora JECOB OBRAS Y SERVICIOS, S.L., en su demanda, interesó, junto a una serie de pronunciamientos declarativos previos, la condena de la demandada al abono del importe de dos certificaciones pendientes (más parecen facturas que certificaciones de obra), la 91 y 110, de respectivas fechas 3 de febrero de 2009 y 31 de mayo de 2010, por sendos importes de 129.155,26 euros (folio 164 de las actuaciones) y 85.433,08 euros (folio 174), aun cuando el final total reclamado se cifraba en 203.858,93 euros; y la demandada PROMAHE, en su reconvención, tras denunciar el anómalo proceder de la entidad bancaria BBVA concedente de su crédito al promotor y sin negar el efectivo impago por su parte de las certificaciones reclamadas de contrario, postuló, con recurso a la figura de la compensación, la final condena a la actora a abonarle la suma de 603.422,84 euros, resultante de minorar el importe reclamado de contrario en la demanda a la total suma que, a resultas de los sucesivos incumplimientos que se imputaron a la constructora, ésta, a su juicio, le adeudaba, por los siguientes conceptos y conforme al siguiente desglose: retenciones 5%: 84.428,62 euros; cobrado por encima de porcentaje: 73.375,81 euros; retraso de obra 56 días: 5.992 euros; vigilancia de la obra 20 meses: 10.700 euros; sanción 5% ejecutado: 90.338,63 euros; sanción 20% por ejecutar: 84.191,36 euros; y repercusión desperfectos: 468.984,76 euros.

Ambos posicionamientos procesales han venido sustentados en los autos en sendas periciales incorporadas a las actuaciones, la de los arquitectos D. Fausto y D. Indalecio , de la actora; y la del aparejador D. Mario y el arquitecto D. Rodrigo , de la demandada. Sobre la pericial judicial acordada a instancias de la demandada reconviniente, finalmente no practicada en la instancia ni tampoco en esta alzada, se hablará con detalle más adelante al referirse a ella uno de los motivos del recurso de apelación.

La Sentencia apelada, que terminó imputando incumplimientos recíprocos a ambas partes (impago de las certificaciones reclamadas, la demandada; y ejecución defectuosa de determinadas unidades de obra, la actora), con estimación parcial tanto de la demanda como de la reconvención, y tras operar los necesarios cálculos compensatorios, condenó finalmente a la promotora, demandada-reconviniente, al abono a la contraria de la cantidad de 157.585,93 euros, declarando además que la rescisión del contrato objeto de litis realizada por la demandada en fecha 5 de junio de 2010 no fue conforme a derecho, con absolución a las partes del resto de pedimentos instados en su contra, y sin costas.

Tercero.- De la dinámica contractual que disciplinan los artículos 1544 y 1588 y siguientes del Código Civil al regular el contrato de ejecución de obra resulta que del mismo irradian sendas y específicas obligaciones para cada uno de los contratantes, para el contratista la ejecución de la obra pactada y para el promotor o propietario de la obra el pago del precio. Ello es así visto el carácter bilateral, sinalagmático y oneroso de dicho contrato, al que, por ello, le resulta de aplicación obviamente el contenido del art. 1124 CC relativo a la resolución contractual. Eso sí, por designio del principio del favor negotii, solo podrá operarse dicha resolución en supuestos de verdadero y propio incumplimiento o cuando tenga lugar un incumplimiento sustancial, de tal suerte además que la parte contratante que inste la resolución ha de tener cumplidas las obligaciones a su cargo dimanantes del contrato. Así lo viene indicando la jurisprudencia desde antiguo al abordar las denominadas exceptio non adimpleti contractusy exceptio non rite adimpleti contractus( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 julio 1954 , 25 noviembre 1983 , 22 marzo 1993 o 18 noviembre 1994 , entre otras muchas). Por lo demás, la genuina excepción de incumplimiento contractual ( exceptio non adimpleti contractus) se produce frente a una omisión total de la ejecución de la prestación por parte de quien reclama el cumplimiento de la contraprestación ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2002 , 17 de noviembre de 2004 , 16 de diciembre de 2005 y 26 de febrero de 2013 ).

Desde lo hasta ahora expuesto ya puede convenirse que en el caso de autos los recíprocos incumplimientos finalmente evidenciados ni son esenciales ni pueden abocar a la resolución contractual. Baste recordar al efecto que, sobre un precio total de la obra, según contrato y sin inclusión del IVA, de 1.862.255,08 €, se denunció en la demanda un incumplimiento que se cifró en 203.858,93 euros, y que, tras la prueba practicada, se tuvo por cierto que las obras mal ejecutadas por la constructora podían valorarse en la cantidad de 46.273 euros, a saber, el 15% del total importe reconocido, sin concreción alguna, en la pericial aportada por la demandada. Por ello puede concluirse, como la Juzgadora de Instancia en el pronunciamiento mero declarativo de su Sentencia, que la 'rescisión' esgrimida por la demandada reconviniente, que no es sino una resolución unilateral del contrato, no es ajustada a derecho, y ello por cuanto, como más adelante habrá ocasión de argumentar al hilo del estudio de los distintos motivos del recurso, cuando se hizo valer por la parte demandada la misma había previamente incumplido el pago de las dos certificaciones pendientes con la constructora que son objeto de reclamación en los autos.

Cuarto.- Se alza contra la sentencia de instancia únicamente la representación procesal de la parte demandada reconviniente, invocando en primer lugar la vulneración en la Sentencia del art. 218 LEC que proclama la exigencia de exhaustividad, motivación y congruencia de las sentencias.

En la argumentación de la recurrente se justifica el vicio de incongruencia denunciado en el hecho de no haber tenido por cierto la Sentencia de instancia que las unidades de obra certificadas no se encontraban ejecutadas o su ejecución era defectuosa y en no haber dotado de virtualidad probatoria alguna el segundo informe pericial por ella aportado a los autos, el de D. Rodrigo , que, ciertamente, se elaboró en fecha muy posterior a la salida de la obra de la constructora actora.

Es prolija y reiterada la jurisprudencia que ha venido delimitando el verdadero alcance del deber de congruencia, siendo claro que la misma no se mide en relación con razonamientos o argumentaciones, sino confrontando la parte dispositiva de la sentencia -dictum- con el objeto del proceso, en la configuración que del mismo hayan efectuado las partes con las pretensiones llevadas a demanda y, en su caso, a reconvención ( SSTS 30 de octubre de 2013 , 13 de junio de 2005 ). Es por ello que, en modo alguno, puede confundirse la congruencia de una Sentencia con una mera motivación satisfactoria para la parte.

Pues bien, desde lo anterior puede concluirse negando virtualidad alguna al defecto de congruencia denunciado, pues lo que en efecto se está combatiendo por la recurrente es, al igual que ocurre con el motivo segundo del recurso, la valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora de instancia. En definitiva, la Sentencia recurrida no incurre en ninguna de las variantes que puede presentar el vicio de incongruencia (ultra, infra o extra petitum) y da puntual y exhaustiva respuesta a todas las pretensiones deducidas por las partes en demanda y reconvención. Resulta patente que la recurrente ha confundido el vicio de congruencia con la valoración de la prueba, lo que por sí mismo justifica la desestimación del motivo.

Quinto.- En el segundo motivo del recurso se alega ya de forma explícita el error de derecho en la valoración de la prueba. Argumenta en esencia la recurrente que la Sentencia apelada incide en error cuando expresa y da por cierto que los pagos de certificaciones realizados por el BBVA, al cobijo del crédito al promotor por él concedido, estaban autorizados por la promotora y que las certificaciones giradas por la constructora, también las dos aquí reclamadas, se encontraban convenientemente visadas por los técnicos.

Pues bien, en primer lugar, y en lo que atañe a las certificaciones objeto de reclamación en la demanda, el posicionamiento de la recurrente incurre en manifiesta incoherencia pues, tras haber reconocido y aceptado ambas facturas (certificaciones), reconocerlas impagadas en su escrito rector y esgrimirlas a efectos de compensación, viene luego en el recurso a rechazar las mismas a consecuencia del 'aberrante' proceder de la entidad bancaria que, en su tesis, en el marco del crédito al promotor con ella suscrito, había venido efectuando los pagos sin control ni reserva alguna. Topó la recurrente al tiempo de la vista con la declaración testifical coincidente de sendos responsables de la entidad bancaria que, de forma explícita e incontestable, tal y como se refiere en el propio recurso, reconocieron que incluso la promotora puso por escrito en una carta que les autorizaba a realizar esos pagos, los cuales se vinieron realizando con su consentimiento. Frente a ello, y siempre en el marco del art. 217 LEC que disciplina la carga de la prueba, no cabe entender que los trabajos de la constructora no tuvieran soporte real desde inferencias endebles que efectúa ahora la recurrente de ciertas comunicaciones cruzadas por la promotora con el banco. Lo hasta ahora expuesto sirve también para rechazar los argumentos impugnatorios relativos a la falta de visado de las oportunas certificaciones, que, siguiendo el proceder consolidado en el curso de las obras, también fueron realizados por la entidad bancaria. Se insiste en que si la propia parte reconoció que no pagó las facturas y las tuvo en cuenta al realizar la compensación, el tema del visado de las mismas tendría una significación accesoria. Tráigase aquí finalmente la doctrina de los propios actos, a que tantas veces deben recurrir los tribunales, al no ser plausible, desde la lógica más elemental, entender que la entidad bancaria hubiese venido pagando sucesivamente las facturas de una obra de tal magnitud sin el beneplácito y autorización de la propia promotora, beneficiaria del crédito concedido, y sin que el propio banco estableciese los controles de rigor antes de abonar las cantidades solicitadas por la citada constructora; luego, en definitiva, no existió error alguno en la valoración de este concreto extremo en la Sentencia apelada.

A continuación en su recurso reivindica la parte demandada sus medios probatorios, fundamentalmente sus periciales, y ello en aras a dotar de virtualidad los sucesivos importes por ella esgrimidos vía reconvención en aras a la oportuna compensación. Pero sobre este particular, entiende esta Sala que no cabe sino, también, ratificar los exhaustivos argumentos contenidos en la resolución de instancia. Efectivamente, en la Sentencia se dejaron al margen de las operaciones compensatorias partidas, ora improcedentes, ora carentes de sustento probatorio bastante.

Así, es obvio en primer lugar, en cuanto a las retenciones, que era facultad de la promotora efectuar las mismas al tiempo de las sucesivas certificaciones, por lo que no cabe ahora recuperar tales importes de forma absolutamente ajena a la finalidad para la que fueron previstos contractualmente.

La partida relativa a 'cobrado por encima de porcentaje' no se correlaciona con previsión contractual alguna ni, por lo demás, caso de referirse la misma al porcentaje inferior de obra ejecutada en cada una de las certificaciones, cuenta con soporte probatorio alguno ni se ha dado razón del concreto importe que por tal concepto se reclama.

Se trajo también a compensación por la demandada reconviniente una partida relativa a retraso de la obra. Pues bien, recuérdese sobre este concreto particular que la mercantil constructora accedió a las obras el 20 de octubre de 2008, una vez efectuado el replanteo por empresa distinta (PROFANAD, S.L.), por lo que solo desde tal fecha serían computables eventuales retrasos, pese a que los 18 meses previstos contractualmente como duración de las obras se databan precisamente desde el acta de replanteo. Ciertamente, a fecha 20 de abril de 2010 las obras no habían concluido, habiendo certificado la arquitecta, con ocasión de su cese, que a fecha 12 de mayo de 2010, estaban realizados el 78,32 % de los trabajos. Recuérdese, por último que no dejó la promotora que la actora concluyese sus trabajos, remitiéndole al efecto los documentos de resolución contractual a que antes se hizo alusión. Pues bien, se ignoran los criterios de que se sirve la parte demandada para imputar a la contraria concretamente 56 días de retraso. Téngase en cuenta también que, conforme a contrato, debían quedar fuera del cómputo retrasos por determinadas causas no imputables a la constructora, de tal suerte que justificó ésta con fehaciencia, con el dictamen pericial de D. Fausto , que podían computarse a estos fines 42 días laborables de demoras justificadas, por causas climatológicas, robos y daños en la obra y modificaciones ordenadas por la dirección facultativa. No se olvide, se insiste, que el precipitado abandono de la obra por parte de la demandante a requerimiento de la demandada dificulta conocer el verdadero alcance del estado de las obras que se estuviesen ejecutando en aquel momento.

Igual orfandad probatoria cabe predicar de los 10.000 euros que se solicitan en concepto de 'vigilancia de la obra', y de los importes reclamados por 'sanción del 5% ejecutado' y 'sanción del 20% por ejecutar', partidas éstas que adolecen además de cálculo explícito alguno.

Y, finalmente, en cuanto a los desperfectos existentes en la obra, el juez a quorealiza un serio esfuerzo para poder conceder cantidades en razón de los citados desperfectos, pues el perito de la demandada, D. Mario , valoró los desperfectos que, a su juicio, existían en la obra en su globalidad, sin asignación alguna de cantidades a cada una de las partidas defectuosas evidenciadas y cuantificando globalmente las deficiencias en la suma de 308.490,76 euros. En materia de desperfectos, se consideran nuevamente razonables y exhaustivas las argumentaciones vertidas en la Sentencia de Instancia, habiendo efectuado la Juzgadora un certero y serio estudio de las partidas defectuosas no imputables a la actora, de otras que estriban en la no conclusión de los trabajos y de otras que, en definitiva, no constan acreditadas.

En suma, desde todo lo expuesto, el motivo de apelación que combate las conclusiones probatorias de la Sentencia de instancia, no puede prosperar.

Sexto.- Y, por último, en el tercer motivo del recurso se alega, con cita del art. 460 LEC , 'falta de práctica de prueba pericial de designación judicial, por causa no imputable a la parte'.

Se trata de un motivo de apelación que atañe a una incidencia procesal acaecida con ocasión de la pericial judicial acordada y finalmente no practicada, que no tiene, en puridad, contenido impugnatorio frente a la Sentencia apelada, y que, contando con trámite procesal específico en la sustanciación de la apelación, ya ha sido resuelto por esta Sala, de forma desfavorable a los intereses de la recurrente, primero en Auto de 14 de noviembre de 2012, en virtud del cual se inadmitió la práctica de dicha prueba pericial en la segunda instancia al amparo del apartado 2.2º del art. 460 de la LEC , y, en segundo lugar, en Auto de 17 de enero de 2013, por el que se desestimó el recurso de reposición interpuesto frente al anterior.

Es claro por ello que este tercer motivo del recurso de apelación tampoco puede prosperar.

Séptimo.- Visto que la Sentencia de instancia ha de ser confirmada en su integridad, las costas de esta apelación se imponen a la parte apelante ( art. 398.1 y 394 LEC ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de la mercantil 'PROYECTOS Y OBRAS PROMAHE 2006, S.L.', contra la sentencia dictada en fecha 14 de mayo de 2012 en los autos de referencia, que se CONFIRMA EN SU INTEGRIDAD. Todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, y con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.