Sentencia Civil Nº 376/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 304/2014 de 12 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00376/2014
Rollo Apelación Civil núm. 304/14
Ilmos. Señores
D. CARLOS MORENO MILLAN
Presidente
D. JUAN MARTINEZ PEREZ
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a doce de junio de dos mil catorce.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del
procedimiento de Remoción del Tutor que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera
Instancia nº 9 (Familia) de Murcia, con el núm. 49/13, entre las partes: como parte actora en primera instancia
y apelado en esta alzada, el Ministerio Fiscal y como parte demandada en primera instancia y apelante en
esta alzada, Dña. Bárbara (N.I.F.: NUM000 ), en ambas instancias representada por la Procuradora Dña.
Olga Navas Carrillo, siendo defendida por la Letrada Dña. María Ángeles Cerezo Gálvez.
Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ, que expresa
la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 17 de febrero de 2014, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'Que estimando la demanda presentada por MINISTERIO FISCAL contra DOÑA Bárbara , debo declarar y declaro haber lugar a la remoción de la misma como tutora de DON Carlos Daniel .

Fórmese pieza separada de nombramiento de nuevo tutor, a cuyo fin deberá la tutora destituida, en el plazo de diez días, comunicar el nombre y domicilio del resto de los hermanos que afirma tener el incapaz.

Durante la tramitación de dicha pieza, se designa a la FUNDACIÓN MURCIANA PARA LA TUTELA Y DEFENSA JUDICIAL DE ADULTOS como defensora judicial del tutelado, en orden a que le represente en todos los órdenes de la vida y administre sus bienes.

Una vez firme la presente resolución, la tutora demandada deberá rendir cuenta final de su gestión en el plazo de treinta días, bajo apercibimiento de multa mensual de 1000 euros. '

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Olga Navas Carrillo en nombre y representación de Dña. Bárbara , siéndole admitido, al que se opuso el Ministerio Fiscal, interesando la confirmación de la sentencia. Por diligencia de ordenación de fecha 2 de abril de 2014 se tuvo por formalizado el trámite de oposición al recurso y siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 304/14, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose las partes en esta alzada, señalándose Deliberación y Votación para el día 10 de junio de 2014.



TERCERO.- Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto en nombre de Doña Bárbara se pretende que se revoque la resolución de instancia, dictándose en su lugar otra declarando no haber lugar a la remoción del cargo de tutor, manteniéndose su nombramiento. Se alega error en la valoración de la prueba, indicándose que no se ha tenido en cuenta el informe médico forense, en el que se indica que su hermano, D. Carlos Daniel , no precisa en la actualidad del uso de sonda gástrica permanente; que la Unidad de Nutrición nunca implantó la sonda gástrica, que en la actualidad continúa sin tener implantada la misma; que la razón de la negativa obedeció a que su hermano podía comer y beber alimentos de fácil masticación y que la colocación de la sonda conllevaría la sujeción de las manos del incapaz. Se alega infracción del artículo 247 del Código Civil , indicándose que las circunstancias concurrentes no revelan un desempeño inadecuado de la tutela ni mucho menos que el incumplimiento de los deberes del tutor sean graves y reiterados; que el hecho de que el incapaz se encuentre ingresado en el centro Dr. Julio López Ambit no conlleva la remoción del cargo de tutor, ya que se encuentra internado en dicho centro desde principios de 1987, es decir, antes de su incapacitación, en fecha 23-02-1998, por lo que no existe delegación de los cuidados.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

La sentencia recurrida estima la demanda formulada por el Ministerio Fiscal, declarando haber lugar a la remoción de Doña Bárbara como tutora de su hermano D. Carlos Daniel .



SEGUNDO.- Que tras el examen de los autos resultan los siguientes particulares: A) Que D. Carlos Daniel fue incapacitado por sentencia de 23 de febrero de 1998 , estando ingresado en el centro ocupacional, Dr. Julio López Ambit, en virtud de resolución de 12 de enero de 1987.

B) Que en el informe médico de 22 de marzo de 2012, en cuanto a la situación actual de D. Carlos Daniel , se indica: 'Consciente, no lenguaje verbal, actitud negativista frente a las comidas, dificultad para recibir alimentación normal debido a su atrofia muscular, con problemas frecuentes de atragantamiento, por lo que come triturado. Vida, cama-sillón desde hace más de 10 años'.

C) Está acreditado que el médico del centro ocupacional informó a la Dirección de la necesidad de que la Unidad de Nutrición del Hospital Virgen de la Arrixaca valorara si era preciso que se le suministrara a D.

Carlos Daniel los alimentos mediante sonda, y que la tutora, Dona Bárbara , no autorizó la colocación de sonda, según consta en escrito de 29 de noviembre de 2012, autorizando sólo la alimentación sólida y de fácil masticación.

D) Por auto de 17 de enero de 2013, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Murcia se autorizó a la residencia Julio López Ambit para el traslado del incapaz a la Unidad de Nutrición con el fin de que fuera alimentado mediante la implantación de sonda gástrica.

E) En virtud de providencia de 11 de marzo de 2013, la médico forense emitió informe en el sentido siguiente: 'Se trata de un varón con un retraso mental profundo, que presenta períodos de negativa de ingesta de alimentos pero que, según refiere el médico del centro, en la actualidad ingiere sin problemas alimentos de fácil masticación, no presentando alteraciones electrolíticas en las analíticas sanguíneas. En síntesis, a juicio de la compareciente, el examinado no precisa en la actualidad el uso de sonda gástrica permanente'.

F) La Logopeda y Pedagoga, Doña Marisol , en informe de 8 de julio de 2013, indica que 'no existe ningún impedimento orgánico que esté limitando que el paciente no pueda alimentarse por vía oral, sino de preferencia y selección por parte del sujeto en cuanto al alimento'.

El artículo 247 del Código Civil establece: 'Serán removidos de la tutela los que después de deferida incurran en causa legal de inhabilidad, o se conduzcan mal en el desempeño de la tutela, por incumplimiento de los deberes propios del cargo o por notoria ineptitud de su ejercicio, o cuando surgieran problemas de convivencia graves y continuados'.

Que a la vista de los hechos antes relatados se considera infringido el artículo 247 del Código Civil , pues no concurren ninguno de los supuestos previstos en este precepto para la remoción del cargo de tutor, pues no consta acreditado que el incapaz, D. Carlos Daniel , fuera valorado en cuanto a la necesidad o no de utilizar sonda gástrica para su alimentación por la Unidad de Nutrición, ni consta que la negativa puntual de la tutora y apelante, D. Bárbara , para la colocación de una sonda a D. Carlos Daniel , le hubiera ocasionado algún problema de alimentación a éste o que se hubiera visto afectado su estado de salud por tal negativa; está acreditado, por el informe médico forense, que no es necesario la colocación permanente de una sonda gástrica y que no existe tampoco un problema orgánico para la alimentación de D. Carlos Daniel , según el informe de la Logopeda. Por otra parte, el hecho de que esté ingresado D. Carlos Daniel en un centro residencial no supone una delegación de los cuidados por parte de la tutora, en tanto está acreditado que el referido está ingresado antes de haberse declarado su incapacitación.

En definitiva, se considera que no se ha acreditado que la tutora, Doña Bárbara , hubiera desempeñado mal el cargo de tutora ni que hubiera incumplido de manera grave los deberes inherentes a dicho cargo.

Procede, pues, estimar el recurso de apelación, no habiendo lugar por tanto a la remoción en el cargo de tutora de Doña Bárbara .



TERCERO.- Que no hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas de esta alzada al estimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC , ni tampoco a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costa de primera instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Olga Navas Carrillo en nombre y representación de Dña. Bárbara , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 9 (Familia) de Murcia en fecha 17 de febrero de 2014 , en los autos del procedimiento de Remoción del Tutor seguidos ante el mismo con el número 49/13, dictándose en su lugar otra por la que se acuerda desestimar la demanda formulada por el Ministerio Fiscal, no habiendo, por tanto, a la remoción en el cargo de tutora de Doña Bárbara . No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas primea instancia y de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '06 Civil- Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.