Sentencia Civil Nº 376/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 819/2012 de 14 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

Doña Emma Galcerán Solsona

Magistrados:

Doña María Elena Corral Losada

Don Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 14 de julio de 2.014.

La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apelación 819/12, interpuesto por doña Adela , representada por el procurador doña María Olga Dávila Santana y defendida por el letrado don Gustavo Adolfo Santana Rodríguez contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE SANTA MARÍA DE GUÍA de fecha 13 de junio de 2.012 en el Juicio Ordinario 276/08.

Comparece como parte apelada don Benigno , representado por el procurador don Francisco Javier Artiles Martínez y defendido por el letrado don Luís Val Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia (f. 234-241)

El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE SANTA MARÍA DE GUÍA de fecha 13 de junio de 2.012 en el Juicio Ordinario 276/08 dice: 'Se estima la demanda interpuesta por la representación procesal de Benigno y, en consecuencia; se declara que la porción de terreno de 2.455 metros cuadrados que se identifica plenamente en el 'plano nº 11' del informe pericial de la parte actora forma parte de la finca NUM000 , tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 del Registro de la Propiedad de Santa María de Guía y es propiedad, como el resto de la citada finca, de Benigno ; asimismo, se condena a Adela a pasar por esta declaración y a devolver dicha porción de terreno, procediéndose, de ser necesario, en ejecución de sentencia al deslinde y amojonamiento de conformidad con lo resuelto en esta resolución y tomando como guía el informe pericial del parte denunciante realizado por el arquitecto señor RUA000 y que se ha aportado con la demanda rectora como documento número 3. Se impone a la demandada el pago de las costas de esta instancia'.

SEGUNDO. Recurso de apelación (f. 244-256)

Doña Adela interpuso recurso de apelación el 3 de septiembre de 2.012, en el que interesa desestime íntegramente las acciones interpuestas por la parte demandante con los demás pronunciamientos que correspondan, debiéndose condenar en costas a la parte apelada.

TERCERO. Oposición al recurso (f. 287-300)

Don Benigno se opuso al recurso de contrario en escrito presentado el 1 de octubre de 2.012.

CUARTO. Vista, votación y fallo.

Se señaló para estudio, votación y fallo el día 3 de julio de 2.014. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación.

Don Benigno es propietario de la finca NUM004 del Registro de la Propiedad de Santa María de Guía, adquirida en escritura pública de 3 de septiembre de 1.985 (f. 12 a 18, con calificación positiva del Registrador).

Linda por el Sur con la finca nº NUM005 , propiedad de doña Adela (f. 176-177, inscripción en el Registro de la Propiedad), que la adquirió por escritura de 15 de mayo de 1.980.

Don Benigno interpuso la demanda que da origen a este procedimiento, ejercitando la acción reivindicatoria sobre una parcela de terreno de 2.455 metros cuadrados que decía estaba invadidos por la segunda.

La sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE SANTA MARÍA DE GUÍA de fecha 13 de junio de 2.012 en el Juicio Ordinario 276/08 estimó íntegramente la demanda.

Formula recurso de apelación doña Adela , solicitando la desestimación de la demanda. Se fundamenta, en síntesis, en:

Incongruencia material. La demanda inicialmente se dirigió contra doña Adela y don Roman , que es su hijo. La parte actora desistió en la Audiencia Previa de la acción contra don Roman , sin imponerla las costas como correspondía. Tampoco apreció el litisconsorcio pasivo necesario alegado de don Antonio , esposo de la demandada, causando indefensión.

Error en la valoración de la prueba. La sentencia sitúa indebidamente la finca de la actora al sur de la demandada, cuando es al revés. En los autos no ha quedado acreditada la inscripción en el Registro de la Propiedad de la finca matriz de los padres del actor. Mientras que la inscripción de las dos fincas de la demandada datan de 1.980 y 1.981. La sentencia no tiene en consideración otra finca, la número NUM006 de 7.000 metros cuadrados, que también linda al Norte con el actor.

Vulneración del artículo 348 del Código Civil , porque no queda probada la existencia de señalización o mojón alguno que deslindara las fincas. El talud existía y sigue existiendo, sin que la demandada ocupase la finca ajena. Doña Adela solo plantaba hasta un límite, pero eso no implica que fuera el límite de su propiedad. Se ha ignorado la prueba pericial de la demandada.

No se ha citado a los titulares de los predios colindantes para el deslinde. Existe una explotación agraria única formada por las fincas de doña Adela y don Antonio , que suman 18.007 metros cuadrados. La actora cambia la situación de las fincas a su conveniencia. El actor pretende apropiarse de un trozo de terreno de 2.455 metros cuadrados que nunca fueron suyos ni de su padre y que la demandada viene poseyendo, sumando las fechas de los antiguos poseedores, desde hace más de cincuenta años. La sentencia no tiene en cuenta la tercera finca, integrada en la explotación agraria. No se ha desplazado lindero alguno, ya que se allanó o niveló la parcela dentro de la propiedad de la demandada.

Don Benigno se opone al recurso interesa la confirmación de la sentencia apelada.

Revisadas las actuaciones, la Sala confirma la acertada y minuciosa valoración probatoria hecha por el Juez de Instancia, cuyos razonamientos damos íntegramente por reproducidos junto con los que hacemos a mayor abundamiento.

SEGUNDO. Revisión en segunda instancia de la valoración de la prueba.

'La apelación permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa con plenitud de cognición y libertad para la nueva valoración de la prueba y para la aplicación del Derecho -el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que '(l)a apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada'-, por lo que nuestro sistema se adscribe al de aquellos que configuran el recurso como una segunda instancia con limitaciones en materia de prueba y aportación de hechos, de tal forma que, si bien no existe un novum iudicium (nuevo juicio) se produce un nuevo enjuiciamiento sobre el mismo objeto o revisio prioris instantiae (revisión de la anterior instancia), lo que, atribuye al Tribunal de apelación civil la fijación de los hechos y libre valoración de la prueba, sin que sea preciso para sentar conclusiones diferentes a las de la primera instancia que en esta se haya incurrido en error evidente o arbitrariedad', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23-10-2012, nº 616/2012, rec. 762/2009 .

El estudio realizado en la sentencia sobre las pruebas practicadas es completo, explicando las razones por las que llega a la conclusión de que la porción de terreno litigioso forma parte de la propiedad del demandante.

La identificación es uno de los requisitos de la acción reivindicatoria, '.el éxito de la acción reivindicatoria requiere la perfecta identificación de la cosa objeto de la misma, de manera que no se susciten dudas racionales sobre cuál sea . siendo preciso que se determine la finca por los cuatro puntos cardinales, que deben venir determinados exactamente y con toda precisión . debiendo fijarse con precisión, situación, cabida y linderos de la finca, demostrando que el predio reclamado es al que se refieren los títulos, lo que exige un juicio comparativo entre la finca real y la titular .', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 1112/2002, de 22 noviembre, Recurso de Casación núm. 1198/1997 (citando anteriores).

Siempre prevalecen los linderos sobre las medidas de cabida, pues la superficie se determina siempre por la delimitación de la finca y nunca al revés. 'La mayor o menor cabida de un inmueble no empece a su identidad . y la medida superficial es un dato secundario de la identificación, para la cual, conocida su naturaleza y situación, bastan los linderos. y es que, en el caso que nos ocupa, la finca aparece determinada por sus cuatro puntos cardinales y puede trasladarse topográficamente sobre el terreno.', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 octubre 1998, Recurso de Casación núm. 1659/1994 (citando anteriores).

En el caso analizado coinciden tanto los linderos como la medida superficial de la parte actora. La Sala quiere destacar los siguientes elementos probatorios:

El punto de partida es la realización de actos por la demandada que alteran la situación de hecho, en el lindero sur de la actora y norte de la apelante. Los tres testigos, vecinos de la zona desde que nacieron, declaran de forma unánime que con un tractor la demandada hizo desaparecer el talud que antes separaba las propiedades y los árboles sobre dicho talud. Al respecto, el apelante se limita a mencionar una 'enemistad remota' de los testigos, y no propone ninguno en contrario.

El informe pericial del Arquitecto don José (f. 25-48) identifica ese mismo lindero en las fotos aéreas del año 1.987 (f. 39), 2.004 (f. 40) y principios del año 2.007 (f. 43). Consiste en un talud o desnivel de terreno, en la cota 600, y árboles plantados. Ese desnivel desaparece por las obras en la foto posterior de marzo de 2.007 (f. 44) y la cota desciende. También, sobre esas mismas fotos aéreas y tomando ese lindero, el perito sitúa la finca del demandante, con la superficie exacta que consta en los títulos de 6.800 metros cuadrados (f. 19 vuelto) y la finca de doña Adela , registral NUM005 , con la superficie que consta en el título de ella de 8.255 metros cuadrados (f. 42). Mientras que tras la alteración del talud y lindero, aumenta la superficie de la apelante en 2.455 metros cuadrados a costa de la del actor (f. 48).

La demandada no quiere tener en cuenta la superficie de su finca, sino que se tenga en consideración como una explotación agraria única lo que realmente constituyen tres fincas diferentes. El informe pericial del Ingeniero Técnico Agrícola don Balbino (f. 166-175) analiza las fincas nº NUM005 y NUM006 propiedad de doña Adela y la nº NUM007 de su marido, don Antonio . Pero altera la relación de lindes que aparece en las escrituras (porque dice que hubo un error) y las sitúa en un croquis (f. 173). Basta examinar ese croquis superpuesto con la foto aérea para comprobar que el trazado y ubicación que hace de esas tres parcelas no tiene relación alguna con la realidad física sobre el terreno (f. 175), ni con la cartografía catastral (f. 174). Además de decir que los lindes son erróneos en la escritura, altera el linde sur de la finca NUM005 , que es el 'camino vecinal del Quemadillo'. En realidad, las fincas siguen siendo entidades independientes, puesto que tienen distintos dueños y no se han agrupado, por lo que las superficies no pueden sumarse. Y la propuesta de ubicación es incompatible con los títulos y con todos los signos físicos que se aprecian en la foto aérea.

A mayor abundamiento, el perito de la parte actora analiza la demanda de juicio de cognición que interpuso doña Adela en noviembre de 1.988 (f. 73-76). En ella reivindicaba una franja de terreno en su parte norte de 2.162 metros cuadrados, que decía ocupada por don Justiniano , padre del actor (f. 45 y 47). Esa demanda fue desestimada por sentencia de 30 de octubre de 1.990 (f. 101-103) y ratificada por sentencia de la Audiencia Provincial de 11 de noviembre de 1.991 (f. 104-106). Lo que demuestra que la apelante reclamaba ya en esa época como suya una porción de terreno en su linde norte, sin éxito. En esa demanda afirmaba que el linde entre las fincas estaba en el desnivel o diferencia de altura (f. 74, hecho cuarto), en grave contradicción con lo que ha sostenido en este juicio (que el talud existía, pero no constituía el lindero entre las propiedades).

En el juicio anteriormente mencionado, la sentencia de la Audiencia explica que en el reconocimiento judicial se observó la 'existencia de mojones y vallas metálicas' y que 'los testigos presentados por los demandados afirmaron unánimemente que Justiniano y sus hijos venían cultivando la porción de tierra reclamadas desde hacía más de treinta años' (f. 105). Esos mojones los acreditaba el actor mediante actas notariales de 30 de agosto de 1.988 (f. 118-125) y 23 de mayo de 2.002 (f. 127-131).

Las anteriores pruebas revelan que doña Adela , tras ver su acción reivindicatoria desestimada, intentó apoderarse de los metros que dice que le corresponden por la vía de hecho. El Juez de Instancia acordó, con buen criterio, practicar reconocimiento judicial y escuchar sobre el terreno a los testigos y peritos (f. 230-231). La pericial de la parte actora merece mayor credibilidad, puesto que viene sustentada exactamente en las superficies que reflejan los títulos y en los indicios físicos sobre el terreno, objetivados por las fotos aéreas.

Debemos ratificar las conclusiones de la sentencia de instancia, aunque existan errores materiales sin importancia, como que la finca de la actora está al Norte y en plano inferior a la propiedad de la apelante (y no al Sur).

TERCERO. Desistimiento y litisconsorcio pasivo necesario.

Inicialmente la demanda se dirigió contra doña Adela y su hijo, don Roman (f. 1). En la Audiencia Previa, la parte actora explicó que era un error material, puesto que se querían referirse a don Antonio , marido de la demandada (Dvd 1:10'). En todo caso, desisten de la demanda contra ellos, puesto que la única titular de la finca NUM005 y a quien atribuyen el despojo posesorio es doña Adela .

En la Audiencia Previa se admitió el desistimiento y remitió la cuestión de las costas a la sentencia. La apelación pide que se impongan a la actora las costas del desistimiento. También entiende que concurría el litisconsorcio pasivo necesario. Pretensiones que no entendemos justificadas, pues en la certificación de 8 de agosto de 2.008 consta que doña Adela adquiere 'para la sociedad conyugal' (f. 176-177). Siendo en la contestación de la demanda cuando introduce el hecho de que es una finca privativa (f. 141). El error simplemente material de confundir al hijo con el marido (con la obvia similitud de nombres) era subsanable en cualquier momento. La decisión inicial de demandar también al otro titular estaba justificada por el contenido del registro.

En cualquier caso, la reivindicatoria de ha dirigido contra la titular de la finca que ha realizado los actos de despojo, y la contestación fue única, esgrimiendo los mismos argumentos ambos codemandados, lo que no ampara una condena en costas del desistimiento.

CUARTO. Costas.

Artículo 398. Costas en apelación, recurso extraordinario por infracción procesal y casación. 1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394. 2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y de pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña Adela , confirmando la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE SANTA MARÍA DE GUÍA de fecha 13 de junio de 2.012 en el Juicio Ordinario 276/08.

Condenar al apelante al pago de las costas del recurso.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.