Sentencia Civil Nº 376/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 354/2014 de 12 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-12/027862

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2012/0027862

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 354/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 13 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1414/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Sergio

Procurador/a/ Prokuradorea:JESUS GORROCHATEGUI ERAUZQUIN

Abogado/a / Abokatua: RENE GUILLERMO ZUGAZAGA ADANEZ

Recurrido/a / Errekurritua: BANCO BILBAO BIZKAIA ARGENTARIA S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: XABIER NUÑEZ IRUETA

Abogado/a/ Abokatua: JOSE MANUEL MARTINEZ DE BEDOYA NAVARRO

S E N T E N C I A Nº 376/2014

ILMAS. SRAS.

Dña.MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Dña.ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña.CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a doce de diciembre de dos mil catorce.

Vistos en grado de apelación ante la Sala Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de procedimiento ordinario nº 1414/12 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Bilbao y seguido entre partes: como apelante: D. Sergio representado por el Procurador D. Jesús Gorrochategui Erauzquin y dirigido por el Letrado Sr. Rene Zugazaga Adanez; y como apelado: BBVA S.A. representado por el Procurador D. Xabier Nuñez Irueta y dirigido por el Letrado Sr. Martinez de Bedoya.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 19 de noviembre de 2013 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimo íntegramente la demanda deducida por la representación procesal de Sergio contra BBVA y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra con imposición de las costas al actor.'

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Sergio , se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, que admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 354/14 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Por providencia de fecha 17 de noviembre de 2014 se señaló el día 24 de noviembre de 2014 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Insta la representación de D. Sergio la revocación de la resolución recurrida y en su lugar se dicte otra en cuya virtud se estime en su integridad la demanda en su día planteada. En justificación de tal petición y en motivación del recurso denunciaba la errónea valoración de la prueba e infracción de las normas de la carga de la prueba. Consideraba, en primer lugar y por los argumentos que analizaba, que la insuficiencia probatoria sobre aquellos elementos en que la entidad BBVA basa su oposición debe perjudicarle. Mostraba su disconformidad y en base a los argumentos que desgranaba por ilógica la conclusión de existencia de personas autorizadas en la libreta. Denunciaba en este punto el indebido desplazamiento de la carga de la prueba. Desde igualmente la denuncia de errónea valoración de la prueba señalaba que no cabe argumentar como ocurre en la sentencia recurrida que el actor no ha probado el desconocimiento de la cuenta corriente, o imposición a plazo, ni que la cuantía reclamada no se haya repartido entre los herederos, siendo que a su juicio tal consideración supone a su cargo un hecho negativo vedado desde los presupuestos de la carga de la prueba. Mostraba por ultimo su disconformidad con la aplicación del principio de retraso desleal. En definitiva señalaba que la sentencia ha incurrido en error en la apreciación de la prueba, y en indebida inversión de la carga de la prueba sobre la actora cuando tal incumbía a la demandada quien tenía obligación de acreditar los hechos sobre los que versaba su oposición.

La parte apelada instaba la confirmación de la resolución recurrida al estimar y por los argumentos que analizaba a lo largo de su escrito de oposición al recurso la misma ajustada a derecho.

La presente cuestión litigiosa dimana de la demanda interpuesta por la representación de D. Sergio en su propio nombre y en defensa de la Herencia Yacente de sus difuntos padres D. Desiderio y Dña Carmen y contra la entidad BBVA señalando como hechos: Que sus padres fallecieron respectivamente en el año 1992 y 1993; que los mismos eran titulares de la libreta de imposición a plazo en la oficina de la Localidad de Rua de Ourense la cual mantenía un saldo de 11.955.519 pts., a la fecha de su fallecimiento. Que en el año 1995 se hizo un reintegro de dicho fondo, restando la cantidad ahora reclamada. Que en el año 2000 el mencionado fondo fue cancelado desconociendo el destino de la citada cantidad. Por ello se reclama la cuantía de 35.459,71 €. Frente a dicha reclamación se formuló oposición por la entidad BBVA señalando que se reconoce que ambos esposos fallecieron en los años que se indican y que eran titulares de la mencionada libreta. Que la mencionada libreta fue cancelada en el año 2000 mediante la retirada del saldo íntegro precisando que nada resulta a su cargo. Impugnaba la legitimación activa del actor y en los términos que señalaba, y poniendo de manifiesto que desde el fallecimiento de los causantes han pasado 20 años y desde la cancelación nada menos que 13 años. Como consecuencia de lo mismo no se conserva ninguna documentación, ni del saldo, ni existencia de comunicación alguna del fallecimiento de los causantes, ni justificantes de la cancelación. Señalaba que desde el año 1.995 en que se hizo el primer reintegro después del fallecimiento de los causantes se ha ido renovando la imposición y por ende, si ello es asi, se debió conocer por los herederos su existencia; además se produjo renovación de la libreta en el año 1998, finalmente se cancela en el año 2.000. Insistía y por el devenir de los acontecimientos que debieron conocer los herederos la existencia de la presente libreta y mantuvieron en ella su consentimiento.

TERCERO.- Denuncia la parte apelante la errónea valoración de la prueba y en relación con la vulneración de los principios de la carga de la prueba al haber determinado la sentencia una inversión de la carga de la prueba indebida.

Ciertamente debemos reproducir que en primer lugar se cuestiona la valoración de la prueba. En este sentido esta Sala ha mantenido que en orden a la valoración de la prueba ha de señalarse que como esta Sala viene manifestando de forma contundente y, por ende, sobradamente reiterada, que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto de la 'litis' con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador 'a quo' y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC EDL 2000/77463 y con mayor énfasis en la nueva LEC EDL 2000/77463 , que informe el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Pero aún más, esta sala viene haciendo hincapié que en modo alguno puede analizarse o, mejor, impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Además de compartir la Sala las conclusiones valorativas sobre la prueba practicada ofrecidas por la sentencia de instancia, que la exigencia de motivación fáctica de las sentencias (cfr. art. 120.3, CE EDL 1978/3879 ), explicando el juzgador cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, no impide la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada ( SSTS de 14 de junio EDJ 1997/6079 y 3 de julio de 1.997 EDJ 1997/6163 y de 23 de febrero de 1.999 EDJ 1999/848 ; y STC 138/1991, de 20 de junio EDJ 1991/6631 : 'la Constitución no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas'), que es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de unos incide en el resultado de otros.

Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C. relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' (entre otras SSTC 194/1990, de 29 de noviembre FJ-5 EDJ 1990/10902 ; 21/1993, de 18 de enero , FJ 4 EDJ 1993/188 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 EDJ 1994/10551 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2 EDJ 1998/10009 ). El Juez o Tribunal de apelación puede, así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

No cabe, por tanto, concluir que se produce violación de los derechos reconocidos en el art. 24.1 CE EDL 1978/3879 si los mismos medios de prueba que llevan a un órgano judicial a dictar un determinado fallo conducen al Tribunal de apelación a un resultado distinto. Nos hallamos, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.

En cuanto al fondo del debate se puede señalar abundando en lo recogido en la sentencia recurrida y en palabras de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8ª, Sentencia de 21 de enero de 2014 . '...Pero lo relevante (de ahí el interés en recordar la norma) es que los principios rectores de esta disposición legal, estaban ya recogidos de forma más genérica en nuestra legislación, no sólo en su forma más abstracta del Código Civil, sino al regular el contrato de comisión mercantil en el Código de Comercio pues no debe olvidarse que el Contrato de cuenta corriente es un contrato atípico que toma elementos de la comisión mercantil ( STS 19 de diciembre de 1995 y 9 de marzo de 2006 entre otras) al punto que aquél es un contrato de gestión de intereses ajenos, calificado incluso por algunos autores como una subespecie de la comisión mercantil sometido, por tanto, a la normativa de este contrato lo que supone que el banco asume las obligaciones propias del comisionista que no son otras que las de ejecutar el contrato conforme a lo estipulado - art 252 CCo (LA LEY 1/1885) -, con sujeción a las instrucciones del comitente - art 254 CCo (LA LEY 1/1885) - con diligencia y lealtad lo que implica que si no ejecuta el contrato conforme a lo estipulado incurre en responsabilidad, tanto más en cuanto como gestor del patrimonio ajeno, le obliga, conforme al artículo 255 Cco (LA LEY 1/1885) , el deber de actuar con diligencia, es decir, con prudencia del modo más conforme al uso del comercio, cuidando del negocio como propio , siendo por tanto el módulo de diligencia exigido a la entidad el de un empresario prudente que le impone actuar en el modo más conforme al uso comercial -o bancario- y por tanto, con arreglo a la atención que en cada caso se requiera, según el sector profesional de que se trate, siendo su responsabilidad - art 263 CCo (LA LEY 1/1885) - la de conservar la cuenta intacta, respondiendo de su destrucción o deterioro lo que en el caso del contrato de cuenta corriente supone, en primer lugar y como obligación básica, el vigilar que las operaciones ordenadas lo sean por el legitimario para emitir las órdenes de pago.

Así lo ha venido además entendiendo sin vacilaciones la jurisprudencia.

La Sts de 9 de marzo de 2006 afirma que '... el contrato de cuenta corriente, contrato atípico, se encuadra dentro de la comisión mercantil, en la que la entidad bancaria debe ejecutar lo pactado con el cliente, siendo esencial su obligación de conservar y devolver los fondos depositados como se haya previsto en el contrato y se haya ordenado por las personas autorizadas para disponer de ellos. ', añadiendo que '... el Banco en cuanto mandatario ejecuta las instrucciones del cliente (abonos, cargos...) y como contraprestación recibe unas determinadas comisiones, asumiendo la responsabilidad propia de un comisionista ( STS 19 de diciembre de 1995 ).'

Parece por tanto evidente que una transferencia realizada en virtud de orden dada por quien no está legitimado para ello, es responsabilidad de la entidad de pago que provee del servicio.

En palabras de la STS de 9 de marzo de 2006 ' Tales transferencias y tal error no son otra cosa que incumplimiento del contrato de cuenta corriente. ', lo que reitera la STS de 16 de diciembre de 2011 al señalar que ' La disposición de fondos depositados en una cuenta corriente o de depósito bancaria por parte de una persona que no podía hacerlo por no ser la titular ni estar autorizada por ésta supone un incumplimiento contractual '.

Que efectuar una transferencia ordenada por un no legitimario suponga incumplimiento contractual, implica una vez probado el hecho, una transmutación del principio de la carga probatoria a favor del titular de la cuenta o legitimario contractual, correspondiendo a la entidad acreditar, si entiende que carece de responsabilidad por ser de su cliente, la conducta negligente del titular ordenante, de ordinario, por incumplir su obligación de adopción de medidas para proteger la información que permite emitir la orden correspondiente ( art 32-2 Ley Servicios de Pago ). ¿¿¿¿¿'

CUARTO.- Partiendo de los precedentes principios, no obstante en el presente caso, reexaminadas las actuaciones no cabe entender infringida la carga de la prueba. Así frente a los actos dispositivos en que la actora funda la responsabilidad, resulta de la prueba practicada una serie de datos que pone de manifiesto o en evidencia la Sentencia recurrida. Así frente a la falta de la prueba documental no conservada por el BBVA habida cuenta del tiempo transcurrido desde la ocurrencia de los hechos ha traído al procedimiento aquellos elementos que a su determinación opositora estimó pertinentes. Y en este sentido se ha aportado testifical como el Sr. Gines trabajador de la sucursal en aquella época que tal y como recoge la Sentencia recurrida efectivamente poco pudo aportar concreto, salvo la que acudían familiares a la sucursal , ni el momento que en su caso se informó del fallecimiento de los Srs. Padres del demandante, ni si había o no autorizados. Que iban familiares a la sucursal, se desprende del testimonio de la Sra. Olga hermana del aquí demandante al precisar como la Sra. Carmen madre del actor y de la testigo se encontraba impedida en los últimos días y era acompañada por alguien al Banco hasta que falleció, como señala la sentencia recurrida ya en el año 1993 en los días intermedios al obito de Doña. Carmen se reduce el importe de la imposición, y ya tras su fallecimiento se renueva la imposición. Operaciónes estas que no se han tachado de irregulares. Como se destaca en la Sentencia la libreta aportada no es la original que se expide en Junio de 1998, libreta que por demás y en principio no ha salido del entorno familiar y se expide cuando ya habían fallecido los causantes. En el año 1995 hubo movimiento en la cuenta depósito operación que aparece en la libreta de 1998 y a ello nada se contravino. En el año 2000 se canceló la cuenta y como señala el Director Actual de la Sucursal se corresponde en su clave con la salida de dinero contra libreta. En definitiva han existido movimientos que difícilmente pueden ser considerados desde su contexto como producto de una unilateral realización por la entidad BBVA o de un constante devenir arbitrario. Desde tales datos no cabe sino reconocer los imprecisos argumentos y las imprecisas explicaciones incluso contradictorias en algunos puntos dadas por Don. Desiderio y por su hermana Doña. Olga quienes ni siquiera han tratado de aclarar la cuestión con los hermanos, ni como bien recoge la sentencia recurrida nadie parece haberse interesado que pasó con el depósito. No se cuestiona nada, ni desde 1993 tras el fallecimiento de la Sra. Carmen , ni se cuestiona nada desde 1995. Nada se sabe sobre el reparto de bienes hereditarios, cuya facilidad probatoria tiene el actor y en este sentido destacar la solicitud de prescripción del impuesto de sucesiones, y destacar desde la información inmobiliaria la no existencia de inmuebles a nombre de los causantes. Lo que significaría que hubo una sucesión formal, pero es mas, ni siquiera consta que se comunicara el fallecimiento en forma a la entidad bancaria.

En definitiva, la demandada ha desplegado prueba que si bien no de forma directa si de forma indirecta permite sustentar la oposición que en su momento se formuló frente a la pretensión de la demandante de reintegro del saldo por actuación incorrecta de la misma.

Desde tales consideraciones señalando que la valoración de la prueba resulta verificada en parámetros de sana crítica, resulta razonada y razonable y por ello procede con desestimación del recurso la confirmación de la resolución recurrida.

En cuanto a las costas de esta alzada procede su imposición a la parte apelante.

QUINTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DESESTIMAMOSEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE D. Sergio Y CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE INSTANCIA Nº 13 DE LOS DE BILBAO Y DE QUE ESTE ROLLO DIMANA Y CONFIRMAMOSDICHA RESOLUCIÓN TODO ELLO CON IMPOSICIÓN DE COSTAS DE ESTA ALZADA.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0354 14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.