Sentencia Civil Nº 376/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 266/2014 de 29 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00376/2014
SENTENCIA NUMERO: 376/2014
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D. FRANCISCO ACIN GAROS
Dª MARIA ELIA MATA ALBERT
En Zaragoza, a veintinueve de julio de dos mil catorce.
Visto por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la
parte demandada contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia
nº 5, de los de Zaragoza, en autos nº 133/13, sobre modificación de medidas, a los que ha correspondido el
presente ROLLO DE APELACION NUMERO 266/14 , en el que es apelante Dª Antonieta , representada
por el Procurador D Cesar Ayllón Romera y asistida por la Letrada Dª Carmen Alquezar Puértolas, y apelado
D. Gines , representado por el Procurador D. David Sanau Villarroya y asistido por el Letrado Don Fernando
Octavio de Toledo Sáez, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL , y

Antecedentes

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, y
PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, se dictó el 5 noviembre 2013 sentencia que contiene el siguiente fallo: '1.- Estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas presentada por D. Gines CONTRA Dña. Antonieta .- 2.- En este mes de noviembre cada progenitor ingresará en la cuenta común la cantidad de 130 euros. A continuación, cada vez que su saldo sea inferior a 50 euros se repondrá por ambos con la aportación por cada uno de 130 euros.- 3.- Dejo sin efectos la pensión de alimentos a satisfacer por D.

Gines . No será exigible la pasada mensualidad de octubre.- 4.- La contribución a los gastos extraordinarios necesarios, desde esta fecha, será por mitad.- 5.- Dejo sin efecto la asignación compensatoria fijada en su día. La última mensualidad exigible será la de octubre de 2013.- 6.- DÑA. Antonieta continuará en el uso del domicilio hasta el último día de diciembre de 2014. En defecto de acuerdo deberá desalojarla en dicha fecha.- 7.- El padre hará frente a la actividad de fútbol del hijo.- 8.- No hago especial pronunciamiento sobre costas'.



SEGUNDO .- La representación procesal de la parte demandada presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, presentando el demandado dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. El Ministerio Fiscal solicitó la desestimación del recurso.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, no aportados nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 22 julio 2014 para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GAROS.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Gines interpuso demanda de modificación de las medidas del divorcio, en la que solicitaba se acordase: a) Que la cantidad a abonar por él en la cuenta en que se cargan los gastos escolares del hijo común será la de 150# mensuales, debiendo abonar la demandada 50# mensuales hasta enero de 2014, fecha en que conforme a lo dispuesto en la sentencia de divorcio abonará 100#.

b) La supresión de la pensión de alimentos del hijo -150# mes-, debiendo atender cada uno de los progenitores a sus gastos de alimentación y vestido durante los periodos que permanezcan a su cargo.

c) Que los gastos extraordinarios se abonen al 50% por ambos progenitores, y d) La reducción de la asignación compensatoria señalada: de 300# mensuales hasta 31-12-14 a 100# mensuales hasta la misma fecha.

En su contestación la demandada se manifestó conforme con la apertura de la citada cuenta, en la que, sin embargo, las cantidades a abonar por ambos progenitores debían ser los de 250# el actor y 50# la madre, con cargo en esa cuenta de los gastos de Colegio, incluido, comedor, matriculas y uniforme. También se manifestó conforme con la reducción de la pensión compensatoria, pero a 200# mensuales hasta diciembre de 2014. De otro lado -se decía- la actividad de fútbol habrá de abonarla el padre exclusivamente y ambos progenitores por mitad los gastos extraordinarios no cubiertos por la Seguridad Social, en tanto que los restantes de carácter necesario requerirán del consentimiento de ambos progenitores, abonándolos en otro caso el que los haya dispuesto.

En su primera intervención en el juicio el actor, como peticiones nuevas introdujo: la supresión de la pensión de alimentos del hijo a cargo del padre; la supresión de la pensión compensatoria en favor de la Sra.

Antonieta : y que el uso de la vivienda familiar, atribuido a esta ultima hasta el 31-12-16, lo fuese únicamente hasta el 31-12-14.

La sentencia de instancia estima en parte la modificación de medidas instada y establece a cargo de cada progenitor un ingreso de 130# en la cuenta común, con reposición por ambos de 130# cada uno cada vez que el saldo sea inferior a 50#; suprime la pensión de alimentos del hijo; pone los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores al 50%, excepto los de fútbol, a los que será el padre quien hará frente en exclusiva; deja sin efecto la pensión compensatoria, siendo la ultima mensualidad exigible la de octubre de 2013; y limita al 31-12-14 la atribución a la Sra. Antonieta del uso de la vivienda familiar.

Recurre la demandada, que solicita a) Que la cantidad a ingresar por el Sr. Gines en la referida cuenta sea de 250# él y de 50# ella, cargándose en la misma los gastos de colegio incluido comedor, matrículas y uniformes, siendo 100# mensuales los que la Sra. Antonieta ingresará a partir de enero de 2014.

b) Que como se ha resuelto, la actividad de fútbol se abonará en exclusividad por el padre.

c) Que los gastos extraordinarios no cubiertos por la seguridad social se abonen por mitad e iguales partes y para el resto de gastos extraordinarios será necesario el consentimiento ambos progenitores y en caso contrario los abone en su totalidad quien lo haya propuesto, y d) Se mantenga el resto de medidas acordadas en la sentencia de divorcio.



SEGUNDO.- Tanto en el juicio ordinario como en el verbal la demanda, contestación y, en su caso, reconvención, marcan los momentos preclusivos para formular las pretensiones procesales y su causa de pedir, y para alegar excepciones o causas de oposición por el demandado, sean procesales o de fondo, con la carga de alegar todos los hechos constitutivos que sean conocidos, sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia que la Ley permite ( arts. 400 y 412, en relación con los arts. 286 y 426 de la LEC ).

En cuanto a la modificación de las pretensiones inicialmente formuladas en el acto de la vista del juicio, el art. 443 LEC no contempla esta posibilidad, a diferencia de lo que sucede en el art. 426 LEC para la audiencia previa al juicio ordinario, excepción hecha de las alegaciones relativas a la personalidad y representación del demandado y a la fijación con claridad de los hechos relevantes en qué se fundamenten las pretensiones deducidas (arts. 443.3 y 4). Y aún admitiendo la aplicación analógica del art. 426 al juicio verbal, las únicas modificaciones admisibles serían las de carácter aclaratorio, accesorio o complementario de las formuladas previamente por escrito, sin alterar los hechos y los fundamentos de sus pretensiones, quedando sometida la admisibilidad de las peticiones accesorias o complementarias a la conformidad de la parte contraria o a que su planteamiento no impida a ésta ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad (art. 426.3).

Señalar, por lo demás, que en esta clase de procedimientos el art. 752 LEC amplia la posibilidad de alegación y enjuiciamiento de hechos nuevos más allá de los estrictos términos de los arts. 286 y 460 de la LEC , pero esta flexibilidad, en cuanto al momento de alegación e introducción en el debate de nuevos hechos sobre las cuestiones discutidas, no implica la capacidad de formular pretensiones que no fueron oportunamente deducidas en el juicio y tiene, además, una doble limitación: que puedan ser objeto de debate y prueba contradictoria entre las partes; y que tengan por objeto materias sobre las que las partes no puedan disponer libremente según la legislación civil aplicable ( art. 752.1 y 4 LEC ).

Por ello, en todo lo que no sea la supresión de la pensión compensatoria, son atendibles las razones, que aquí se dan por reproducidas, que llevan al Juez de instancia a adoptar las medidas objeto de recurso.

La prueba practicada ha acreditado un notable descenso en la capacidad económica del actor, que ha dejado de regentar un bar y acumulado deudas procedentes de la actividad negocial y de los prestamos suscritos, situación en la que, aparte del reparto por mitad de los gastos extraordinarios, se deja sin efecto la pensión por alimentos del hijo, debiendo ser cada progenitor quien atienda sus necesidades en los periodos en que se encuentre bajo su guarda, y se reduce la atribución a la esposa del uso de la vivienda conyugal, privativa del actor, cuyo venta se prevé, tal y como debe admitirse es razonable, habida cuenta de la situación del actor.

En cambio, en lo que respecta a la supresión de la pensión compensatoria, como quiera que tal medida no fue planteada en la demanda y afecta a una materia sometida al principio de justicia rogada y a la libre disponibilidad de las partes, marco en el que no son de aplicación las especialidades procesales antedichas, su planteamiento por el actor en la vista del juicio debe tenerse por extemporáneo e improcedente.

Sobre tales bases, avenida la demandada en su contestación a la reducción de la pensión a 200#, se considera más adecuada a 100# mensuales. Con cuyo único alcance se estimará el recurso de la demandada

TERCERO .- Estimado en parte demanda y recurso, no se hace especial pronunciamiento sobre costas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª Antonieta contra D. Gines y la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, a la que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos la citada resolución, que lo es en el único sentido de reducirse a 100# mensuales la cuantía de la pensión compensatoria. Sin especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto por la D.F. 16 ª redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrán ante este Tribunal en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.