Sentencia Civil Nº 376/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 345/2014 de 22 de Junio de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000345/2014

NIG: 3802241120120000598

Resolución:Sentencia 000376/2015

Proc. origen: Guarda cust. y alimentos menores no consensuado Nº proc. origen: 0000355/2012-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Icod de los Vinos

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal MINISTERIO FISCAL

Apelante Jesús María Carmen Nuria Garcia Garcia Beatriz Soledad Ripolles Molowny

Apelante Emilia Francisca Bilma Perez Garcia Isabel Itahisa Diaz Rodriguez

SENTENCIA

Rollo nº 345/2014

Autos nº 355/2012

Jdo. 1ª Inst. nº 1 (Violencia) de Icod de los Vinos

Ilmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO

En Santa Cruz de Tenerife, a 22de juniode dos mil quince.

Visto por los Ilmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de nº 355/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Icod de los Vinos , promovidos por Dª Emilia , representado por el Procurador Dª Maria IsabelFuentes Gonzalez, y asistido por el Letrado Dª Bilma Perez Garcia, contra D. Jesús María , representado por el Procurador Dª Alicia Saenz Ramos, y asistido por el Letrado Dª Carmen Nuria Garcia Garcia, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr.D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados sedictó sentencia el 4 de febrero de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada a instancias de DÑA. Emilia , representada por la Procuradora Sra. Fuentes González contra D. Jesús María , debo acordar las siguientes medidas:

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1. La patria potestad sobre las menores, será compartida, atribuyendo la guarda y custodia a favor de la madre.

2. En cuanto al régimen de visitas, el padre durante los tres primeros meses tendrá derecho a relacionarse con sus hijas menores los fines de semana alternos, recogiéndolas una persona de confianza de las menores (hasta la vigencia de la orden de alejamiento), el sábado y el domingo a las 12 horas respectivamente y reintegrándolas a las 20 horas de ambos días en el domicilio familiar. Una vez transcurridos tres meses desde la notificación de la presente resolución, el régimen de visitas permitirá la pernocta de las menores con el progenitor no custodio, de tal manera que el padre o persona de confianza recogerá a las menores del colegio los viernes alternos y los reintegrará en el domicilio familiar el domingo a las 19.00 horas así como los miércoles entre semana, en los que el padre o persona de confianza los recogerá a la salida del colegio y los reintegrará a la entrada del mismo el jueves.

En las vacaciones de verano, se fijan dos periodos correspondientes al mes de julio y agosto. A la madre le corresponde la elección en los años pares y al padre en los impares. La entrega y recogida de las menores se efectuará en el domicilio materno, a través del padre o persona de confianza de los menores, y se extiende desde las 10.00 horas hasta las 17.00 horas del primer y último mes.

En las vacaciones de Navidad las menores permanecerán en compañía de su padre desde el día 23 de diciembre hasta el 30 de diciembre los años pares y los impares permanecerán en compañía de su padre desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero, recogiendo el padre o persona de confianza de los menores a éstos en el domicilio familiar a las 10 horas del inicio de su periodo de estancia y reintegrándolas a las 20 horas de la finalización de su periodo de estancia.

En las vacaciones de Semana Santa el padre podrá estar con sus hijas menores desde el Domingo de Ramos hasta el miércoles Santo en años pares y en años impares desde el jueves Santo hasta el Domingo de Resurrección, debiendo en ambos casos recoger a las menores, con los criterios referidos anteriormente en el domicilio materno a las 10.00 horas del inicio de su periodo de estancia y reintegrarlas a las 20.00 horas de la finalización de su periodo de estancia.

3. Se fija una pensión de alimentos de 240 euros, con las actualizaciones anuales del IPC, a cargo del demandado a favor de sus hijas menores, fijándose los gastos extraordinarios por mitad.

Todo ello, sin hacer expresa condena en las costas'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 22de junio de 2015.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

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Fundamentos

PRIMERO.- Motivos de apelación. Recurre la Sra. Emilia el régimen de visitas, que considera inadecuado, y la pensión por alimentos, que pide que se eleve a la cantidad de 180 euros mensuales para cada una de las dos hijas menores. El Sr. Jesús María recurre solo el pronunciamiento relativo al importe de la pensión alimenticia y pide que se deje en suspenso mientras se encuentre en situación de desempleo, sin percibir prestación alguna. Ambas partes se opusieron a las pretensiones impugnatorias deducidas de contrario.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba por el tribunal de segunda instancia.

Establece el art. 496 LEC que en virtud del recurso de apelación puede perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en la Ley, se practique ante el tribunal de apelación.

Conforme a la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 13-1-2015, nº 649/2014, rec. 2691/2012 : 'En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido «una severa crítica» ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre).'

Es decir, este tribunal tiene plena competencia para volver a valorar la prueba practicada, sin que de ninguna manera esté vinculado por los hechos que ha declarado probados el órgano a quo porque, como ha señalado el Tribunal Constitucional, sentencia 152/1998, de 13 de julio , 'el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium.

Ahora bien, tal como se indica en la sentencia de esta Sección de 27 de marzo de 2006 'ha de tenerse en cuenta que la valoración probatoria es facultad de los tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, principio dispositivo y de rogación, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba, esgrimido por la recurrente, sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria.'.

TERCERO.- De la nueva revisión de las pruebas practicadas y el análisis de lo actuado no se desprende, en modo alguno, que el juzgador de instancia haya incurrido en tales defectos.

Así, en cuanto al régimen de visitas, la sentencia recurrida analiza en su fundamento segundo las especiales circunstancias del caso (orden de alejamiento y ausencia de contacto entre el padre con las hijas desde que se acordó dicha medida cautelar mediante3 auto de 14 de mayo de 2012) e incluso atendió el juez a quo la solicitud realizada en el acto de la vista por la dirección letrada de la demandante, ahora recurrente, por lo que se estableció un régimen progresivo, que se iniciaba por un periodo de tres meses, sin pernocta, para, transcurrido dicho periodo, establecer un régimen que podríamos considerar como 'tipo' con pernocta.

La disconformidad de la madre se refiere a la previsión contenida en la sentencia relativa al inicio del cómputo de los tres meses, al establecerse como dies a quo la notificación de sentencia, de donde infiere que, aunque no se cumpla con la primera fase, una vez transcurridos esos tres meses, automáticamente el padre podría exigir el régimen de visitas con pernocta, lo que considera perjudicial para las menores debido al distanciamiento que se ha producido con respecto al progenitor.

Dieciséis meses después de dictarse sentencia en la primera instancia este tribunal solo cabe constatar que las partes no han hecho llegar circunstancia ni objeción alguna a este tribunal en lo que respecta al desarrollo del régimen de visitas. Dicha posibilidad de alegación es perfectamente viable en esta clase de procedimientos por así permitirlo expresamente el art. 752.1 LEC . Así las cosas, solo cabe estar a lo acordado, al no haber quedado desvirtuado por los hechos posteriores el pronunciamiento del juzgado.

CUARTO.- Idéntica suerte han de correr ambos recursos en su impugnación del pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia a favor de las dos hijas comunes, nacidas, respectivamente, el NUM000 de 2006 y el NUM001 de 2010. La doctrina en que se funda la resolución recurrida en orden a la determinación y cuantificación de la pensión, no es otra que la viene siguiendo esta Sección en casos análogos, ya que, según reiterados pronunciamientos de las Audiencias Provinciales, las necesidades de los hijos menores de edad gozan de la presunción legal de existencia, debiendo respetarse, en todo caso, lo se ha venido en llamar 'mínimo vital indispensable'. Por tal hay que entender lo necesario para procurar al menor un desarrollo de su existencia en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizarle, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional. ( SAP Valencia de 14 diciembre 2011 , 3 octubre de 2011 , y 27 junio de 2011 ; SAP Barcelona de 22 de junio de 2011 ; SAP Burgos de 26 abril de 2011 ; SAP Cádiz de 21 de enero de 2011 ; SAP Santa Cruz de Tenerife de 23 de febrero 2009 ; SAP Murcia de 23 de octubre 2007 ; SAP Valencia de 25 marzo 2009 . Así, la SAP Murcia, Sec. 5.ª, 204/2006, de 9 de mayo , identifica el mínimo vital con los mínimos indispensables para garantizar la subsistencia de los hijos; 'mínimo vital' que no precisa de justificación, cuya cuantía solo es testimonio de la persistencia de un deber que se mantiene como un efecto inherente a la procreación que persiste en toda su extensión y que incluso se viene fijando en aquellos casos en los que no se acreditan los ingresos del obligado a prestar alimentos ni cuáles son sus posibilidades económicas, doctrina esta que solo cede ante situaciones excepcionales, según las recientes sentencias del Tribunal Supremo S 12-2-2015, nº 55/2015, rec. 2899/2013 y S 2-3-2015 , nº 111/2015, rec. 735/2014 , que contemplan casos de pobreza absoluta, aquellos que exigirían desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permitan proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres. Pero en todos los demás supuestos insiste el Tribunal Supremo en que «lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del4 menor, y admitir solo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante». En definitiva, no basta con acreditar la situación de desempleo y el agotamiento o no percepción de prestaciones o subsidios públicos, sino que, además, ha de demostrarse esa situación de pobreza absoluta mediante datos inequívocos que evidencien que el alimentante depende económicamente de terceros para subvenir sus necesidades más básicas. Mientras no se desarrolle esa actividad probatoria, es obligado presumir, por estar en juego los intereses de menores, que el obligado subsiste por algún otro procedimiento al margen de los controles oficiales y, siendo así, debe contribuir al mantenimiento de su prole, al menos, con ese mínimo vital. Precisamente la cantidad que se fija en la sentencia recurrida, 120 euros mensuales por cada hijo menor de edad, es la que en casos análogos viene estableciendo esta Sección, por lo que en tal aspecto deben ser desestimados ambos recursos.

QUINTO.- Costas. De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 LEC , y dada la naturaleza de este procedimiento no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de doña Emilia y de don Jesús María contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Icod de los Vinos en el procedimiento de que dimana este rollo, confirmamos íntegramente dicha resolución. Sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Dese a los depósitos constituidos, en su caso, el destino legal.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248.4 LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída ante mí, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D.JUAN LUIS LORENZO BRAGADO en audiencia pública del día de su fecha de lo que como Secretaria certifico.

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