Sentencia Civil Nº 376/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 435/2015 de 17 de Junio de 2015

Encabezamiento

ROLLO Nº 000435/2015
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.376/2015
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente:
D. José Enrique de Motta García España
Magistrados/as:
D. Carlos Esparza Olcina
Dª . Ana Delia Muñoz Jiménez
En Valencia, a diecisiete de junio de dos mil quince
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 001092/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE MASSAMAGRELL, entre partes, de una como parte
demandante - apelante, David representado por el Procurador D/Dª . GONZALO SANCHO GASPAR y
defendido por el Letrado JUAN BAUTISTA BENET LAFUENTE y de otra como parte demandada - apelada,
Brigida , representada por el Procurador D PEDRO FRAU GRANERO y defendido por el Letrado D/Dª MARISA
GIJON MEDINA. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª . Ana Delia Muñoz Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE MASSAMAGRELL, en fecha 15 de diciembre de 2014, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: Que ESTIMO parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas instadas por David , representado por el procurador Gonzalo Sancho Gaspar contra Brigida , representada por el procurador Pedro Frau Graneropor lo que se acuerda la modificación de las medidas definitivas contenidas en la sentencia de divorcio de este Juzgado de 5 de marzo de 2008 dictada en los autos de divorcio de mutuo acuerdo 906/2007en el siguiente sentido: - la parte relativa a la guarda y custodia del convenio se modifica y queda redactada del siguiente modo: Los hijos menores de edad quedarán bajo la guarda y custodia de ambos progenitores, estableciéndose un sistema de convivencia compartida. La patria potestad corresponde a ambos progenitores por lo que con forme a los artículos 154 y siguientes cada progenitor debe mantener informado al contrario sobre la evolución escolar, social y sanitaria de los hijos, siempre que el progenitor no la pueda obtener por sí mismo, estando obligados los profesionales que se ocupan de los menores a suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre sus hijos, por ser ambos titulares de la patria potestad. Asimismo, se deberá de recabar el consentimiento del otro progenitor (que se entenderá otorgado si no mostrara su oposición en los 10 días naturales siguientes a su notificación fehaciente) o contar con autorización judicial previa para los cambios de residencia que, por la distancia, impidan o dificulten el régimen de visitas, para los cambios de colegio, orientación educativa, religiosa o laica, tratamientos médicos o psicológicos trascendentes, sobre todo de cirugía estética, y en general, cualquier alteración que afecte de manera importante a la vida del hijo común.

Los periodos de convivencia con cada progenitor serán los que han venido llevando a cabo las partes hasta el momento, sin perjuicio de otros acuerdos que puedan alcanzar en beneficio de sus hijos, por lo que en la coyuntura del desacuerdo, a) el padre disfrutará de la compañía de sus hijos los LUNES y JUEVES, desde la salida del colegio (o desde las 17 horas en caso de que no haya colegio) hasta el día siguiente que serán reintegrados en el centro escolar (o en casa de la otra progenitora a las 10 horas en caso de no haber colegio).

b) la madre disfrutará de la compañía de sus hijos los MARTES y MIERCOLES, desde la salida del colegio (o desde las 17 horas en caso de no haber colegio) hasta el día siguiente que serán reintegrados en el centro escolar (o en casa del otro progenitor a las 10 horas en caso de no haber colegio).

c) a cada progenitor de corresponderá estar con sus hijos los FINES DE SEMANA alternos, desde el viernes a la salida del colegio (o a las 17 horas) hasta el lunes que serán entregados en el centro escolar (o a las 10 horas en casa del otro progenitor si no hay colegio).

El resto de cláusulas no se modifican.

Se desestiman el resto de pedimentos de la demanda.

Se mantienen el resto de medidas establecidas en la Sentencia que en su día se dictó, la cual conserva toda su vigencia excepto en aquellas cuestiones expresamente modificadas con la presente resolución.

No se hace expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 15 de junio de 2015 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes están divorciados mediante sentencia dictada el día 5 de marzo de 2008 que aprobó el convenio regulador, en el que se dispuso que los dos hijos (nacidos en fechas NUM000 .04 y NUM001 .05) quedarían bajo la custodia de la progenitora compartiendo ambos progenitores la patria potestad, si bien la madre disponía de la patria potestad ordinaria, sin necesidad de consultar al padre los actos corrientes que a ella se refiriesen, siendo este consultado, sin embargo, en todo lo que se refiere a la educación de los menores, actividades extraescolares, cursos en el extranjero etc.. Como régimen de visitas se dispuso que le progenitor disfrutaría de la compañía de sus hijos, ademas en la mitad de las vacaciones, los fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes o desde las 17 horas hasta el domingo a las 20 horas y pasados dos años a las 22 horas. Además el padre disfrutaría de dicha compañía dos días a la semana, que sería, dependiendo de la semana: los lunes y miércoles cuando el fin de semana anterior no le hubiera correspondido al padre las visitas de fin de semana y los martes y jueves cuando los hijos hubieran pasado el fín de semana anterior en compañía del padre. Dichos días, el padre recogería a los hijos en el colegio y los llevaría al día siguiente al colegio pasando la noche con él. En dicho convenio se atribuyó el uso de la vivienda conyugal, que era privativa del esposo, a éste, y se dispuso que la esposa e hijos se trasladarían a otra vivienda sita en Godella, así como que el progenitor abonaría una pensión de alimentos de 450 # por cada hijo (900 #) que se actualizaría anualmente según las variaciones del IPC, abonándose los gastos extraordinarios por mitad por los progenitores.

Posteriormente los progenitores pactaron modificar los días de la semana que los que los menores pasarían con los progenitores, disponiendo que todos los lunes y jueves estarían con el padre y todos los martes y miércoles con la madre, en lugar de variar los días según con cual de los progenitores hubiesen pasado el fin de semana.

El demandante presentó demanda de modificación de medidas en la que solicitó que se dispusieran un régimen de alternancia semanal de estancia de los menores con cada uno de los progenitores y con convivencia con el progenitor no residente durante una tarde, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, el no abono de pensión de alimentos, sino que cada progenitor ingresase 175 # mensuales en una cuenta en que los progenitores fuesen titulares y en la que se cargasen los gastos de colegio, actividades extraescolares, asistencia sanitaria etc.. y que cada parte asumiría los gastos de alimentación de los menores y los de la vivienda que ocupaban y otros que razonablemente debieran asumir durante la permanencia con cada una de las partes, y que ambos contribuirían al 50% de los gastos extraordinarios.

La demandada se opuso a la demanda, alegando que el convenio regulador establecía un sistema igualitario de alternancia en la estancia de los progenitores con los menores y que la única pretensión del demandante era rebajar sustancialmente la pensión de alimentos que habían pactado, no habiendo variado la capacidad económica del progenitor ni la desigualdad que existía en la posición económica de los progenitores cuando se había pactado el convenio regulador.

La sentencia desestimó la demanda y es recurrida en apelación por el demandante, recurso al que se opone el Ministerio Fiscal, como ya se opuso a la demanda.

El recurso no puede prosperar dado que, como se señala en la sentencia en una apreciación que resulta del contenido del convenio regulador y es asumida por la Sala, 'en este caso existe una distribución igualitaria en las estancias con los hijos, y por tanto por más que no sea el sistema típico de custodia semanal o quincenal, estamos ante una custodia compartida encubierta'.

No puede olvidarse que por custodia compartida (régimen de convivencia compartida), tal y como la define en la Ley 5/2011, de 1 de abril, 'debe entenderse el sistema dirigido a regular y organizar la cohabitación de los progenitores que no convivan entre sí con sus hijos e hijas menores, y caracterizado por una distribución igualitaria y racional del tiempo de cohabitación de cada uno de los progenitores con sus hijos e hijas menores, acordado voluntariamente entre aquéllos, o en su defecto por decisión judicial'.

Pero, además de que el tiempo que pasaban los hijos con los progenitores era prácticamente el mismo, de lo alegado en la demanda resulta que las relaciones entre los progenitores eran cordiales y que el demandante venía ejerciendo también como progenitor custodio y así manifiesta que él personalmente había estado muy involucrado en todo lo relativo al cuidado y educación de los hijos, había asistido a todas y cada una de las reuniones (visitas con los tutores de los menores, psicólogos, dentistas, médicos etc..), según acreditaba documentalmente.

Por tanto, como se señala en la sentencia recurrida, aunque la distribución de las estancias no fuese la típica semanal o bisemanal sino otra que los progenitores pactaron por adecuarse a su situación, no se ha acreditado deba ser variada en interés de los menores, habiendo venido funcionando de modo adecuado, no pudiendo estimarse mas beneficioso el sistema de alternancia semanal. En todo caso, el pacto de que uno de los progenitores provea a las necesidades del hijo en mayor medida que el otro o que se administre por uno de los progenitores la contribución del otro como se pactó en el presente caso, mediante el pago de una pensión de alimentos, no es incompatible con el régimen de custodia compartida. En el art. 7 de la Ley 5/2011 se prevé que en el pacto de convivencia familiar se fije la cantidad que los progenitores deban satisfacer, y en defecto de pacto, se prevé que se disponga por el Juez en función de los recursos económicos de que dispongan y de las necesidades de los hijos. Además la mayor contribución del progenitor vino determinada por tener el padre unos recursos económicos muy superiores a los de la madre y el demandante no alegó en su demanda que su situación económica se haya modificado, como bien se señala en la sentencia recurrida, ni tampoco la de la demandada.

Por todo ello, asumiendo la Sala las consideraciones que se hicieron en la sentencia recurrida, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia dictada en primera instancia, en la que se dispuso que quedase fijada la existencia de un régimen de convivencia compartida, denominación mas ajustada al sistema pactado y aplicado en la práctica, con adecuación de los días de estancia a lo que se venía practicando por los progenitores (distribución de los días de estancia de los menores con los progenitores de lunes a jueves en días fijos).



SEGUNDO.- En materia de costas y dada la especialidad de la materia de derecho de familia se entiende no procede su imposición a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. David contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº.1 de Massamagrell en fecha 15 de diciembre de 2014 dictada en procedimiento de Modificación de Medidas nº 1092/2013 , confirmando lo dispuesto en dicha resolución sin imposición de las costas causadas a ninguna de las partes.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida y transferencia al Tesoro Público.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.