Sentencia Civil Nº 376/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 399/2016 de 13 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00376/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJON

N10250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

MGG

N.I.G.33024 42 1 2014 0009471

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000399 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000858 /2014

Recurrente: QUESOS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS S.L.

Procurador: ABEL CELEMIN LARROQUE

Abogado: JUAN JOSE DAPENA DEL CAMPO

Recurrido: C.P. DIRECCION000 NUM000 , NUM001 Y NUM002 DE GIJÓN

Procurador: ANIBAL CUETOS CUETOS

Abogado: FRANCISCO JULIO SANCHEZ HERNANDEZ

SENTENCIA nº. 376/2016

PRESIDENTE: ILMO. SR. D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADO: ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

MAGISRADO: ILMO. SR. D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN

En Gijón, a trece de octubre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en Gijón, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 858/2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GIJON, a los que ha correspondido elRollo RECURSO DE APELACION (LECN) 399 /2016,en los que aparece comoparte apelante, QUESOS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS S.L.,representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ABEL CELEMIN LARROQUE, asistido por el Abogado D. JUAN JOSÉ DAPENA DEL CAMPO, y comoparte apelada, C.P. DIRECCION000 NUM000 , NUM001 Y NUM002 DE GIJÓN, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ANIBAL CUETOS CUETOS, asistido por el Abogado D. FRANCISCO JULIO SANCHEZ HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 10 de marzo de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que debo estimar como estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 ', SITO EN LA CALLE DIRECCION000 NUM000 - NUM001 - NUM002 , DE GIJON, contra QUESOS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, S.L.:

1º.- Declarando que las obras ejecutadas sin autorización de la comunidad por la compañía demandada, alterando los soportales, el suelo y el forjado de los patios interiores (obras a que se refiere el hecho séptimo de la demanda), de un lado, y los conductos de extracción de aire del garaje y las conducciones y bajantes de desagüe (obras a que se refieren los documentos 8 y 11 de la demanda), de otro, todos ellos elementos comunes, son ilegales, al no contar con aquella autorización; condenando a la demandada a reponer los elementos comunes alterados a su primitivo estado y a su costa.

2º.- Declarando que la actividad de sidrería con música amplificada y en directo, calificada administrativamente como sidrería y café-teatro, en los bajos del inmueble, está prohibida por los estatutos de la comunidad; condenando a la demandada, en su caso, al cese de tal actividad.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. '

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de QUESOS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS S.L., se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 11 de octubre de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente elIlmo. Sr. Magistrado DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia objeto de apelación estimó íntegramente la demanda interpuesta por la representación de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 ' sino en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 y NUM002 de Gijón, y condenó a la demandada, Quesos del Principado de Asturias, SL a la reposición a su estado originario de determinados elementos comunes que se habían visto afectados por las obras realizadas por la demandada para la adecuación del local de su propiedad sito en los bajos del edificio; en concreto tales obras afectaría a los conductos de extracción de aire del garaje y las conducciones y bajantes que forman parte de la red general de desagüe del inmueble sita en su local, así como a los soportales, suelo y forjado de los patios interiores, para la construcción de chimeneas de evacuación de humos del local; de igual modo, declaró que la actividad proyectada de sidrería con música amplificada y en directo, calificada administrativamente como de sidrería y café teatro, en los bajos del inmueble está prohibida por los estatutos comunitarios, condenando a la demandada al cese de dicha actividad en su caso.

Todos estos puntos son objeto de apelación por la parte demandada, si bien con carácter previo al examen del recurso debe resolverse sobre la admisibilidad del mismo, toda vez que la apelada en su oposición al mismo sostiene su inadmisibilidad sobre la alegación que se habría infringido el art. 8 nº 2 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre , al considerar que la liquidación de la tasa fue errónea al partirse de una cuantía que no se ajustaba a la del proceso, motivo de inadmisión que no puede prosperar porque siendo recurrida la diligencia de ordenación por dicho motivo por la apelada, la parte demandada subsanó dicho defecto al contestar dicho recurso, por lo que no se comprende la inadmisibilidad que se predica puesto que lo que el propio artículo prevé que estos defectos son subsanables mediante requerimiento por parte del secretario judicial al sujeto pasivo para corrija la liquidación en el plazo de diez días, sin que en este caso fuera preciso dicho requerimiento pues la propia parte lo subsanó con ocasión del traslado del recurso de reposición cuya resolución precisamente se basó en esta circunstancia para desestimarlo, lo que es lógico, pues la estimación del mismo determinaría no la inadmisión de la apelación, sino al requerimiento de subsanación, lo que a todas luces ya era innecesario.

Al margen de ello la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 21 de julio de 2016 declaró la inconstitucionalidad de la tasa en el particular caso de los recursos de apelación en el ámbito civil, y si bien en su fundamento de derecho 15º señala en cuanto a los efectos de su declaración, que 'no procede ordenar la devolución de las cantidades pagadas por los justiciables en relación con las tasas declaradas nulas, tanto en los procedimientos administrativos y judiciales finalizados por resolución ya firme; como en aquellos procesos aún no finalizados en los que la persona obligada al pago de la tasa la satisfizo sin impugnarla por impedirle el acceso a la jurisdicción o al recurso en su caso ( art. 24.1 CE )', en el caso que nos ocupa, ni el proceso ha finalizado ni sería la liquidación firme, al resultar controvertida al menos en la cuantía que se dice no fue satisfecha oportunamente, por lo que incluso en el hipotético supuesto en el que el defecto no se hubiese subsanado no cabría la inadmisibilidad de la apelación por dicho motivo al afectarle la declaración de inconstitucionalidad realizada por dicha sentencia del art. 7 nº 1 y 2 de la citada Ley , por lo que tampoco el motivo de inadmisión prosperaría.

SEGUNDO.-Entrando por ello en el examen de los motivos del recurso, y por lo que se refiere en primer lugar a la reposición a su estado anterior tanto de la red de desagüe general del edificio instalada en el local de la demandada y de las conducciones de extracción de aire del sótano, conviene advertir que en el propia demanda, con fundamento en los informes del perito de la parte actora (documentos nº 8 y 11) se concretan las alteraciones que habrían sufrido dichos elementos.

En concreto en el informe de don Fidel de 28 de agosto de 2014 se indica que: - dos conductos del saneamiento de aguas pluviales de los dos sumideros del lado izquierdo del patio de luce , que eran conducidos a la bajante nº 5 de pluviales, fueron llevados a la bajante nº 6 de fecales; -que los dos conductos del saneamiento de aguas pluviales de los dos sumideros del lado derecho del patio de luces fueron modificados;- que un conducto de aguas fecales que era conducido a la bajante nº 7 de fecales, fue llevado y unido a la bajante nº 8 de pluviales; - que los dos conductos del saneamiento de aguas pluviales del lado izquierdo del patio de luces, que eran conducidos a la bajante nº 11, han sido llevados la nº 9 de fecales; - seis tramos de conducciones de aguas pluviales y fecales fueron eliminados como consecuencia de dichas desviaciones; -y que los conductos de extracción de aire fueron desmontados.

En el ulterior informe de 8 de octubre de 2014 por dicho perito se constata la recolocación de las conducciones de extracción de aire del garaje, pero a una mayor altura, sin reponer el recubrimiento protector contra incendios que antes le revestía, y el desplazamiento de siete bajantes, para aproximarlas a los pilares del edificio, interponiendo dos nuevos codos antes del existente en el paso del forjado.

A ambos informes se alude en el fallo de la sentencia, por lo que no deja duda alguna de que estas son las alteraciones cuya restablecimiento se ordena, debiéndose por ello ya salir al paso en cuanto a la alegada incongruencia en lo referente a los conductos de extracción de aire de los garajes, en tanto en cuanto a ellos sí se refería la demanda, por lo que la sentencia al condenar a su reposición (es evidente que, cuando menos del segundo informe, se advierte la falta de revestimiento contra incendios) no resulta incongruente por razón de dicha condena.

TERCERO.-Con relación a las citadas obras la defensa de la demandada giró sobre dos motivos de oposición: el hecho de que ella no había sido quien alteró tales elementos, y que, en cualquier caso, los repuso a su estado originario antes de la interposición de la demanda, en los que se insiste en esta alzada argumentado que así se desprendería del resultado de la prueba.

El cuanto al primer punto, de la prueba practicada resulta inequívocamente que la demandada llevó a cabo las alteraciones denunciadas. La Comunidad, tras seguirse un proceso contra los agentes de la construcción que intervinieron en el edificio, realizó obras en la red de desagüe colgada del techo del local al presentar el mismo un defecto constructivo, como lo era la falta de pendiente de las conducciones; dicho trabajos finalizaron bajo la dirección técnica del arquitecto don Fidel en febrero de 2014 y fueron objeto de control por la empresa OTQ; ulteriormente en julio de 2014 se constata por dicho técnico los cambios a los que se refiere su informe pericial aportado como documento nº 8, los cuales son corroborados por dicha empresa de control de calidad, y ulteriormente, en agosto de 2014 comprueba el resto de los cambios, esta vez en las bajantes del inmueble.

Aunque se pretenda hacer creer que la demanda no tuvo ninguna intervención en los mismos, y a estos efectos se trajo como testigo a don Lucas , designado por la contratista de la apelante coordinador de las obras de adecuación del local, quien afirmó que solo tenían licencia para realizar un muro de separación y que esta fue la obra a la que se limitaron, esta versión de los hecho carece de sentido, en primer lugar porque resulta contradictoria con la propia posición de la demandada quien asegura que por indicación y consejo de don Pelayo , arquitecto director de las obras de adecuación, ulteriormente dejaron la instalación como originariamente estaba; este lo que declaró es que él entró en septiembre en la obra y les dijo a los operarios de la contratista que si había realizado alguna alteración que restableciese la red a su estado originario, por lo que no se comprenderían tales trabajos si no fue porque efectivamente la alteración era imputable a los trabajos de adecuación. Además, no tiene sentido que estas alteraciones se realizasen por los operarios de la actora, pues en febrero de 2014 ya había concluido los trabajos, que se limitaron a dar una pendiente correcta a las canalizaciones, sin que tengan sentido los ulteriores cambios que solo son explicables precisamente para lograr asegurar una altura mínima exigida por el Ayuntamiento de 2,5 metros, y una mayor amplitud del local (en el caso del cambio de las bajantes). El propio perito de la actora en el juicio explicó que los cambios se producen esencialmente en los bajos los patios de luces del edificio, y que también desmontaron los conductos de extracción de aire del sótano, y que ello se hizo para evitar el cruce de la red con los conductos aire para facilitar la embocadura de los conductos de extracción de humos por las dos cabeceras de los patios.

Gran parte de la prueba practica se centra en la cuestión de si la red de desagüe era separada (pluviales y residuales) o no. A estos efectos la parte demandada aportó un informe pericial (documento nº 71) elaborado por don Víctor , tendente a demostrar, tras una inspección de la viviendas que la red no era separada; dicha conclusión se vería avalada por la declaración de don Pelayo , arquitecto proyectista y director de la obra del edificio, quien aseguró que los en parte la red era separada; se afirma también que la conclusión a la que se llega de contrario viene asentada exclusivamente en un plano que elabora el Sr. Fidel , que es erróneo y contradictorio. Lo cierto es que, de un lado, ello no excluye que indebidamente se habrían efectuado cambios en la red suprimiendo canalizaciones, conduciendo las aguas a bajantes distintas de las originarias, pero además la prueba permite llevar a la convicción de que originariamente la red era separada.

Ciertamente dicho perito y testigo tienen evidentes visos de parcialidad, pues no se trata ya solo de que hayan sido contratados por la demandada y pretendan favorecer a esta con su testimonio, sino que tienen un interés directo y propio en la obra, pues don Pelayo es el arquitecto director de las obra de adaptación y quien ha elaborado el proyecto, por lo que resulta evidente su implicación directa e interés en esta causa, mientras que el Sr. Víctor , pese que se niegue en el recurso, tal como figura en el documento nº 17 aportado con la demanda, consistente en un atestado levantado con ocasión de la denuncia realizada por la actora y varios vecinos por razón de las obras realizada en el patio, consta que fue identificado por la Policía Local como persona que estaba presente en la obra, y en concreto como encargado de la empresa New Construalfredo, adjudicataria de la realización de los trabajos en el interior del patio. Pero al margen de todo ello, en el acto de audiencia previa la parte actora aportó el plano sobre dicha instalación que formaría parte del proyecto originario del edificio, elaborado, entre otros por el propio don Pelayo , en el que según declaró don Fidel se basó para hacer su propio plano, claramente se proyecta una red separada, y aunque se pretenda afirmar que finalmente la obra no se ejecutó como estaba prevista, habiéndolo así declarado el propio arquitecto director de la obra del edificio, don Pelayo , lo cierto es que esta versión no resulta creíble, en primer lugar porque de existir dicho cambios en obra razonablemente habría un modificado del proyecto en este punto, elaborándose el correspondiente plano que no se aporta, y además, porque quienes intervinieron en la obra realizada por la Comunidad para dar una adecuada pendiente a la red colgada del techo del local, director técnico, empresa de control de calidad, empresa contratista y el propio subcontratista que realizó la ejecución material de los trabajos, consideran que estamos ante un red separada, debiendo presumirse en ello las suficiente cualificación como para apreciar este extremo; en este sentido, el indicado perito precisó que incluso se apreciaba que había tuberías con un recorrido superior para no mezclar los dos tipos de agua y los trabajos se facturan y certifican distinguiendo ambas redes. Por lo demás se pretende destruir este conjunto probatorio, argumentando la inutilidad de una red separada sin los colectores municipales no los están, y que de ahí que no se ejecutase de dicha forma, mas de ser así, innecesaria y carente de ventajas, no se comprende por qué originariamente se proyecto la red de forma separada.

Conviene por último señalar que ni de los estatutos se infiere que la demandada estuviese facultada para alterar dicha red, pues su art. 2 le permite instalar desagües o utilizar los ya existentes, y en el art. 13 se alude a obras consistentes en reparaciones reposiciones, entronques y acometidas que resulten precisas para los servicios de los que dispone, pero en ninguno de los casos se le autoriza para alterar la conducciones ya existentes y que dan servicio a otras fincas, y de otro lado, en lo que se refiere a que no son obras que alteran la configuración del edificio o alteran la seguridad del edificio, baste señalar que el cambio de bajantes supone la formación de un doble codo que el perito de la actora explicó que estaba prohibido por el CTE y si bien es cierto que dicho perito no pudo comprobar visualmente dicho extremo, parece lógico pesar , tal como explica en la página 19 de su informe fechado en octubre de 2014 que este es el modo de solucionar el cambio de posición de la bajante, y con respecto a los cambios de la red colgada, parece razonable que ello incida en el funcionamiento de la red, si está prevista como separada, y luego se mezclan las aguas, o se cambian tramos o se da salida distinta por conducto distintos y que estarían previstos para conducir un determinado volumen de agua, y en este sentido el propio Sr. Fidel indicó que uno de los cambios afectó a la bajante nº 6 de aguas residuales, a la que se desviaron aguas recogidas en el patio de luce, y que precisamente en ella ulteriormente se generó un atasco, por lo que, con independencia de que esta hubiese podido o no ser la causa exclusiva del atasco, lo cierto es que agravaba el problema. Finalmente, en cuanto a la carencia de protección contra incendios de las conducciones de aire de los sótanos es evidente que afecta a la seguridad de inmueble por la propia finalidad de tales elementos. En último extremo, cabe argumentar, que afecten o no a la seguridad del edificio, estamos en presencia de elementos comunes cuya alteración solo compete a la actora.

CUARTO.-Con respecto al otro punto discutido sobre tales obras, el del establecimiento de la red a su estado originario y de la alegada pérdida sobrevenía de objeto con fundamento en el art. 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En primer lugar conviene advertir que la demanda nunca invocó en primera instancia el art. 22, sino que lo que afirmó es que la situación se había restablecido antes de la demanda, en concreto en el mes de septiembre, supuesto que no es constitutivo de una pérdida sobrevenida, sino que conduciría a la desestimación de la demanda en este punto, por lo que el examen de dicho motivo estaría vedado en esta segunda instancia pues, como ha señalado esta Sala de forma reiterada, así en Sentencias de 14 de octubre y 11 de diciembre de 2013 y 17 de marzo , 10 de octubre y 17 de diciembre de 2014 , se infringe, el principio 'pendente apellatione nihil innovetur' y lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues tal y como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2.008 , 'el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas - pendente apellatione nihil innovetur.

En cualquier caso, se comparte los razonamientos de la apelada en este punto. No existe prueba de que tales obras de restablecimiento de la red a su estado originario se hubiesen realizado antes de la interposición de la demanda. Don Pelayo afirmó que él entró en septiembre en la obra, que aconsejó a los operarios que si habían realizado alguna alteración en la red que la colocaran como estaba originariamente pero que no comprobó se efectivamente así se había hecho. El acta notarial levantada a estos efectos está fechada en diciembre y el informe de don Víctor también está fechado en ese mes.

Pero es que además, y a los efectos de evitar cualquier duda al respecto que pudiera incidir en la ejecución de la sentencia, cabe concluir que ni tan siquiera existe prueba de que efectivamente se hubiesen realizado las obras que se afirma. El acta notarial se limita a incorporar el informe del Sr. Víctor , con lo que el Notario únicamente da fe, aparentemente, de la realidad del estado que reflejan las fotografías que en él se incorporan. Este informe se redacta con el fin de acreditar que las red de desagüe no es separada, y solo incidentemente en él se hace mención a que, a fecha 19 de diciembre de 2014, la red de saneamiento que discurre por el techo del local (nada se dice de los cambios en las bajantes), se encuentra según viene reflejada en los planos realizados por el arquitecto Fidel y por la empresa OTG, sin que exista ninguna diferencia o modificación con los mismos, si bien todo el resto del informe está destinado, como ya se ha advertido, a acreditar que la red no es separativa, lo que ya de por sí es un contrasentido con lo que expresaban aquellos planos. Por otra lado de las fotografías que incorpora a su informe este Tribunal no puede discernir si efectivamente se corresponden o no con la situación de las conducciones en febrero de 2014, si a ello unimos las dudas sobre la imparcialidad del perito, en unión al hecho, puesto de manifiesto en la sentencia, de que lo razonable en este caso, dada la conflictividad existente, era dar la oportunidad a la actora, por medio de su perito, para comprobar este extremo, no puede por estimarse como probado el restablecimiento de la red a su estado originario, con la consiguiente desestimación del recurso en este punto.

QUINTO.-Con respecto a las obras realizadas en soportales para la colocación de unos tubos de ventilación (aspecto este el que se refiere el hecho séptimo de la demanda, por lo que tampoco cabe hablar aquí de incongruencia), y en el suelo y forjado de los patios interiores, para la instalación de unas chimeneas, debe partirse del hecho de que los estatutos en su art. 2 precisan que 'Los dueños del local en planta baja...... podrán construir sin invadir para ello las demás fincas que integran el edificio y hasta coronar la cubierta del edificio, chimeneas o tubos de ventilación para los servicios que precisen....'. No resulta controvertido que la demandada dio inicio a tales obras desoyendo al efecto los requerimiento de la Comunidad de notificación de las obras a realizar para someterlas a la autorización de la misma, y que en junta de propietarios de 13 de enero de 2014 se llegó al acuerdo de no autorizar la instalación de las chimeneas en zonas comunes.

La sentencia apelada estima que los estatutos no autorizarían a la demandada a realizar motu propio dichas obras, siendo precisa una previa comunicación de las mismas a la Comunidad para someterlas a su autorización, y que al existir un acuerdo contrario a ellas, debió impugnarse el mismo, sin que proceda examinar la procedencia de las acometida por la demandada alegando que eran las únicas técnicamente posibles para la ventilación y salida de humos del local, al considerarse que ello debió articularse por vía de reconvención.

A estos efectos, la verdadera cuestión litigiosa es estrictamente jurídica, y estriba en determinar si los estatutos comunitarias permitían a la apelante obrar del modo en que lo hizo sin la autorización de la comunidad, a cuyos efectos cabe considerar que la doctrina del Tribunal Supremo al respecto no es totalmente unánime al respecto.

Así, la sentencia de la Sala Primera de 17 de enero de 2012 , en un supuesto en el que se interesaba la autorización para instalación de chimenea y de aire acondicionado que debían discurrir por elementos comunes. Señaló que ', las instalaciones litigiosas al alterar la configuración exterior del edificio y causar un perjuicio estético precisan, por imperativo legal, de la autorización de la comunidad de propietarios adoptada mediante acuerdo unánime, incluso en el supuesto, no concurrente en el caso de autos, de que dichas instalaciones estuvieran autorizadas por los estatutos de la comunidad de propietarios'.

Por el contrario la tesis opuesta, en caso de autorización estatutaria, se contendría en otras, como la sentencia de dicha Sala de 25 de abril de 2013 que señala que si el título autoriza la colocación de la chimenea en la fachada del edificio, es decir es una cuestión resuelta contractualmente, ello significa que la cuestión está prevista y por tanto la instalación de la chimenea, con el consiguiente uso de la fachada es una cuestión estructural al margen de la competencia y decisión de la Junta de Propietarios y por tanto no requiere la autorización; y la de 9 de mayo del mismo año, refiere que 'Como hemos dicho la cuestión relativa a las chimeneas dentro de la propiedad horizontal, es un tema que suscita gran litigiosidad, salvo cuando el título constitutivo o estatutos recoge tal posibilidad, unido a que para la adopción del correspondiente acuerdo es necesario que se ilustre profusamente a los comuneros expresando las condiciones técnicas y trazado de los tubos, desde su origen, hasta el final del recorrido'.

Esta Sala en su sentencia de 30 de marzo de 2012 , ha optado por este según solución al decir que 'si bien es cierto que se han producido divergencias sobre la validez de las cláusulas estatutarias por virtud de las cuales se faculta a titulares de elementos privativos (generalmente locales de negocio) para ejecutar determinadas obras aunque afecten a elementos comunes, como puede ser la instalación de chimeneas de extracción de humos, no lo es menos que, como ya tuvo ocasión de señalar el Tribunal Supremo, entre otras, en sus Sentencias de 28 de octubre de 2009 , 11 de noviembre de 2009 y 30 de septiembre de 2010 , en la aplicación del art. 7 de la L.P.H . no cabe idéntica interpretación entre locales de negocio y pisos, con fundamento en que los primeros se ubican generalmente en las plantas bajas y los segundos en las siguientes, siendo innecesario el consentimiento de la comunidad cuando en el Título Constitutivo se autoriza a los propietarios de locales para que puedan instalar tubos y otros conducciones necesarias para la extracción de humos, renovación de aire y climatización, ya que en estos casos en que las obras vienen autorizadas en los estatutos, debe considerarse que no se precisa de nueva autorización por la junta, ni de una autorización específica, toda vez que la unanimidad requerida se ha conseguido, bien en el momento de la aprobación de los estatutos por la junta, bien si hubieren sido otorgados por propietario único, por virtud de las adhesiones futuras y sucesivas la adecuación de pisos y locales. En este Sentido el T.S. en su Sentencia de 17 de enero de 2000 consideró legítimo que en los Estatutos de la Comunidad de Propietarios, las sociedades promotoras se reserven una serie de derechos, entre ellos el de dotar de salida de humos a los locales'.

Tesis esta que ve corroborada particularmente por la sentencia de 11 de noviembre de 2012 cuando señala que 'El título constitutivo de la propiedad horizontal vincula a todos los propietarios individuales que la integran y en este sentido la autorización que contiene con carácter genérico para la ejecución de determinadas actuaciones sobre elementos comunes en interés individual, que normalmente llevará como contraprestación una mayor contribución a los gastos comunes mediante la fijación de la cuota de participación, no puede ser discutida por el resto de los propietarios que la han consentido, bien inicialmente o bien al adquirir su propiedad con conocimiento de lo establecido en el título. En consecuencia la exigencia de la Audiencia en orden a la necesidad de un acuerdo comunitario que autorice expresamente la realización de lo ya admitido en el título, carece de apoyo en lo dispuesto en las normas que rigen la propiedad horizontal (concretamente el artículo 5 y el 17 de la Ley) con independencia de que, como en realidad parece apuntar la Audiencia, lo que ocurre es que si no existe ese acuerdo sobre la concreta forma de afectación de los elementos comunes se abre la posibilidad de impugnar posteriormente la forma concreta de realización de las obras. Así se deriva no sólo de la doctrina mayoritaria de las Audiencias Provinciales que se cita en el recurso (Sentencias de AAPP Asturias, Sección 6ª, de 20 mayo 2002 y 9 octubre 2006; Alicante, sección 5ª, 23 febrero 2001 y 12 mayo 2005; Madrid, Sección 14ª, 23 septiembre 2004; Sección 12ª, 23 septiembre 2004 y Sección 20ª, 28 enero 2008) sino también de la propia jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 27 septiembre 1991, rec. 1810/1989 ; 7 mayo 1997, Rec. 1669/1993 ; y 18 septiembre 2006, Rec. 2925/1999 )'.

Pues bien, cabe comenzar señalando que ninguna duda cabe que puesto que la instalación de tales obras afectaban a elementos comunes, incidiendo algunas de ellas claramente en su estructura, ello exigía, como mínimo, aunque lo fuera solo por razones de conveniencia y de evitación de conflictos, dar cuenta precisa y detallada de las mismas a los órganos de la Comunidad; sin embargo, una vez que la demandante tiene inequívoco conocimiento del tipo de obras que se van a realizar o se están realizando es ella, es la actora quien está facultada para cuestionar en el proceso oportuno las mismas, pero no cabe sostener su ilegalidad por mera falta de autorización. Por lo tanto no es la demandada quien debe sostener, tal como se afirma, que la forma de la instalación de chimenea por el lugar proyectado es la única técnicamente posible, sino que es la propia Comunidad, puesto que los estatutos ya lo autorizan, quien debe cuestionar las obras proyectadas y dar una solución alternativa posible que se estime menos gravosa.

El único motivo alegado, al margen de la falta de autorización expresa, para aponerse a las obras es que dicha falta de autorización y el acuerdo al respecto no es caprichoso, sino que tales obras estarían prohibidas por los estatutos puesto que, sin desconocer el artículo citado, el art. 5, referido a las terrazas indica que '...tampoco podrán realizarse otras obras sea su suelo y antepechos que no sean precisas para su conservación y reposición de los elementos integrantes, ni adosar de modo permanente, mediante obras de albañilería, ningún elemento fijo sobre su suelo ni paredes', por lo que considera que de la autorización de colocación de chimeneas queda, no obstante excluida, cuando ello se haga, como se pretende, perforando las terraza y su forjado, interpretación que no se comparte en tanto en cuanto, el citado artículo 2 debe considerarse como norma especial que prevalece, en tanto en cuanto la misma no viene condicionada en ningún sentido, siendo además evidente que la construcción de una chimenea desde el local a la cumbrera necesariamente precisa que atraviese algún forjado del inmueble o paramento; si a ello unimos que, sin contradicción al respecto, los diversos informes acreditan que, no es posible la instalación de las chimeneas por la fachada, al tratarse de un edificio singular, y que técnicamente no es posible otra solución, de seguirse la tesis de la apelada la facultad de instalación de chimeneas a los dueños del local quedaría vacía de contenido, sin que, tampoco, se acredite la viabilidad de utilizar las ventilaciones con las que ya contaba el inmueble.

Lo expuesto, conduce a la revocación de la sentencia en este punto, y la consiguiente desestimación de la demanda con respecto a las pretensiones a él referidas

SEXTO.-La última decisión recurrida viene referida a la declaración de que la actividad proyectada de sidrería con música amplificada y en directo, calificada administrativamente como de sidrería y café teatro, en los bajos del inmueble está prohibida por los estatutos comunitarios, condenando a la demandada al cese de dicha actividad en su caso.

En los estatutos, en concreto en su art. 12, tras prever que todos los propietarios, y en su caso ocupantes, de los distintos departamentos el edificio pueden desarrollar en ellos cualquier actividad profesional o mercantil, pero expresamente excluye de esta facultad, la de instalar en los locales de planta baja negocios con actividades de 'PUB' o 'DISCOTECA'. La intención de la demandada es la destinar el local a un negocio de sidrería con música amplificada y en directo, si bien por razones administrativas (y esto no es discutido ni por la apelada, ni en la sentencia) se tuvo que adecuar la licencia municipal a las exigencias propias de un negocio de café teatro. La cuestión estriba por ello en determinar si aquella actividad estaría o no prohibida por los estatutos, llegando a concluir el Juzgador de la instancia, tras recoger la doctrina contendía al respecto sobre la limitaciones estatutarias del uso de los elementos privativos del inmueble, recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2013 , a que dicha actividad estaría prohibida estatutariamente.

Insiste la apelante en su recurso, argumentando que se conculcaría la doctrina jurisprudencial conforme a la cual las limitaciones a las facultades dominicales no puede presumirse ni ser interpretadas de un modo expansivo, citando al efecto diversas sentencias de la Sala Primera (20 de octubre de 2008 , 25 de junio de 2013 o 3 de septiembre de 2014 ), pues se estaría aplicando la prohibición estatuaria a un supuesto que no está comprendido en ella, realizándose una interpretación extensiva de tal limitación; sin embargo, la Sala estima que debe rechazarse el recurso en este punto, pues una cosa es que las prohibiciones de uso y destino del local estatutariamente previstas deban ser objeto de una interpretación extensiva y no restrictiva, y otra cosa es reducir la labor interpretativa al resultado de una mera interpretación literal, eliminando el elemento lógico-teleológico que buscaría determinar el espíritu, finalidad y razón de ser de aquellas, y que es lo que preside tanto la interpretación de las normas ( art. 3 del Código Civil ), como de los contratos (art. 1.281)

Esta Sala, en su auto de fecha 11 de junio de 2015 dictado al resolver el recurso de apelación contra el auto dictado en este proceso en sede de medidas provisionales, al analizar el presupuesto del denominado 'fumus bonis iuris', ya advirtió que 'En los estatutos comunitarios está prohibida expresamente la instalación en el local en cuestión de negocios con actividades de 'pub' o 'discoteca', aunque la intención de la parte sea la de desarrollar no propiamente tales negocios, sino uno de sidrería con música en vivo, con independencia de que se hay visto obligada por razones administrativas a solicitar licencias de obra para la apertura de sidrería y café-teatro, lo cierto es que la actividad a desarrollar tiene cabida en dicha prohibición, por cuanto, cualquiera que fuera la conceptuación a efectos administrativos de aquellas actividades, partiéndose de una interpretación espiritualista de la misma, lo que parece evidente es que con ella lo que se pretende es impedir el desarrollo de actividades que implique la utilización de música amplifica o en vivo, por las molestias que ello pudiera comportar para los vecinos del inmueble, uso que inequívocamente supone el desarrollo del negocio que se pretende instalar'. En este sentido, parece claro que al prohibirse dichas actividades lo que se pretende es procurar el sosiego de los vecinos, evitando con ello molestias a los propietarios del inmueble cuya tranquilidad se vería afectada si se llevasen a cabo actividades de pub o discoteca, lo que comporta no solo molestias por razón de niveles de ruido, sino también por diversas circunstancias relacionadas con dichas negocios (afluencia de clientes, especialmente en horas nocturnas, estancias de los mismos en las afueras del local, etc.).

Pues bien, en el curso de este proceso la naturaleza de la actividad que la parte apelante desea realizar en su local quedó puesta de manifiesto con la aportación en el acto del juicio de diversos anuncios realizados por la demandada de celebración en un local por ella regentado en Colloto de lo que se denomina 'espicha especial' o 'espicha concierto', en donde se prevé la actuación de bandas de gaiteros o de grupos musicales, en horas nocturnas (a partir de las 21 horas en uno de los casos, de las 21,30 horas en otro, y en uno de ellos al menos hasta las 1 ,00 horas); en este sentido, aunque la apelante argumente que la actividad a desarrollar nada tiene que ver con la realizada en su local de Colloto, no se ve cual va a ser la diferencia en uno y otro caso por el mero hecho de que aquel se ubique en una nave de un polígono, si en ambos casos estamos ante negocios de sidrería.

Siendo ello así, ninguna duda cabe de que a dicha actividad les afecta la prohibición, pues, como acertadamente señala la sentencia apelada, con mucho las molestias que genera excede de la propia de un pub, que no es más que un bar en el que se venden bebidas con música de ambientación; técnicamente exige unos niveles de insonorización superiores a los de una discoteca, lo que pone de manifiesto que los nivel de ruido alcanzados con la música en directo es superior a los de una discoteca; pero es que, además, y sobre todo, dicha prueba revela que dicha actividad preferentemente se realiza en horas nocturnas, por lo que las molestias que hemos referido por la afluencia masiva de clientes y su presencia incluso en las afueras del local también se provocan.

Finalmente, en cuanto a la prohibición de dicha actividad para el caso en el que se desarrolle, baste señalar que, no estamos ante el ejercicio de una acción de cesación de una actividad molesta, sino ante la consecuencia natural y lógica de dicha declaración de incompatibilidad con la prohibición estatutaria del negocio de sidrería con música amplificada en vivo que inequívocamente pretende desarrollar la apelante, y que la posibilidad de condena de futuro está prevista en nuestra legislación procesal ( art. 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), condicionándose dicho cese a que efectivamente se desarrolle la actividad que se considera ilegal.

SÉPTIMO.-Dada la estimación parcial del recurso no se hace expresa declaración en cuanto a las causadas por razón del mismo (398 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por lo expuesto, esta Sala dicta el siguiente,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Quesos del Principado de Asturias, SL contra la sentencia de fecha 10 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Gijón en autos de juicio ordinario nº 858/14, la cual se revoca en parte, en el único sentido de dejar sin efecto la declaración de ilegalidad de los obras ejecutadas por la demandada alterando soportales, el suelo y forjado de los patios interiores (hecho séptimo de la demanda), y la condena que en la misma se recoge de reposición a su estado originario, todo ello sin expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas por la presente apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.