Sentencia CIVIL Nº 376/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 642/2014 de 15 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 642/2014

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 614/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 MATARÓ (ANT.CI-8)

S E N T E N C I A Nº 376/2016

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)

Antonio Gomez Canal

En Barcelona, a 15 de diciembre de 2016

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 614/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Mataró (ant.CI-8), a instancia de D. . Jesús Carlos y Dª. Custodia contra CATALUNYA BANC SA , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de mayo de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por Custodia Y Jesús Carlos contra CATALUNYA BANC S.A ( sucesora de CAIXA CATALUNYA) DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de las órdenes de compra de las participaciones preferentes fecha 2.04.01, 27.11.02 y 2.07.04 por valor de 19.000 euros, el contrato de depósito o administración de valores de la misma fecha, y todos los actos posteriores que se deriven del mismo y en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO a la restitución recíproca de obligaciones derivada de la nulidad declarada con los efectos legales inherentes, asi la obligación de la demandada de restituir la suma de 12.675,46 euros con más los intereses legales del mismo, desde la fecha respectiva de suscripción de los contratos declarados nulos hasta el momento de la restitución y, simultáneamente, los actores procederán a la devolución de los rendimientos que han percibido durante los años de vigencia del contrato con cargo a la misma con sus intereses, sin perjuicio de su posible compensación que se efectuará en trámite de ejecución de sentencia.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por D. /Dña. CATALUNYA BANC SA y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 23 de noviembre de 2016.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dña. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación contra la Sentencia de instancia la parte demandada, solicitando la desestimación de la demanda, con imposición de las costas a la actora.

Ésta se opuso al recurso, peticionando la confirmación de la resolución de instancia y la condena a la adversa en las costas de la segunda instancia.

SEGUNDO.-Opone en primer término la apelante que este procedimiento no puede cuestionar la validez de la emisión de participaciones preferentes y por ende de los títulos en sí mismos.

Refiere que la propia demandante no cuestiona la obligación nacida del título valor por mera tenencia, sino la validez de la adquisición de los mismos por falta de información .

Asimismo menciona que la acción de nulidad que se ejercita no lo es respecto del título mismo, sino respecto del negocio jurídico de su adquisición, es decir su compraventa y que la Sentencia confunde el negocio jurídico celebrado con el objeto del negocio, no pudiéndose pedir la nulidad del titulo valor en si mismo.

En la demanda inicial de las presentes actuaciones se ejercita acción de nulidad y subsidiariamente de resolución de los contratos de autos y la resolución apelada no cuestiona los títulos como tal, sino que valora la existencia de vicio del consentimiento por desconocimiento del alcance del contrato que se firmaba y los riesgos que asumía, en suma de error, de modo que no cabe más reflexión que la expuesta al respecto, no existiendo el cuestionamiento con el muestra disconformidad.

TERCERO.-Seguidamente se refiere la recurrente a la consumación del contrato y el plazo de caducidad, expresando que la perfección de la compraventa se produce con el acuerdo de voluntades y que la consumación se produjo con el pago del precio y la entrega de los títulos, esto es desde 2001, no estando ante ningún contrato de tracto sucesivo.

No puede acogerse esta pretensión. Es doctrina constante del T.S, entre otras en Sentencias de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y de 27 de marzo de 1989 que cuando el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. el momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. No deberá estarse, por tanto, a la fecha del contrato sino a la de su consumación y no puede sostenerse que los contratos de autos se hubiera consumado al no haberse cumplido todas las obligaciones contraídas.

Como ya se expuso en Sentencia de esta Sección de 4/09/2015 ' La referida Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero del presente año 2.015, en el afán de buscar un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento, concluye que no basta la perfección del contrato para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Es precisa la consumación, es decir que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, lo que posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda entonces tomar conciencia del vicio del consentimiento que padeció; ello difícilmente podría ocurrir con la mera perfección del contrato si sus efectos han sido sometidos a un aplazamiento. Siguiendo el tradicional requisito de la 'actio nata', recogido en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113), el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción pues no puede privarse de ésta 'a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.' Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' ( STS de 12/1/15 , F J 5º). En este mismo sentido, y en un supuesto análogo al presente -se trataba de la adquisición de participaciones preferentes de la misma entidad- se pronunció con anterioridad la SAP de Lleida, Sec. 2ª, de 23/7/14 al decir que 'En contratos u operaciones como la que nos ocupa o similares -adquisición de títulos de deuda subordinada o de participaciones preferentes - se ha dicho que la fecha de la consumación será la fecha de la última liquidación producida o la fecha en que el contratante tuvo pleno conocimiento de que se le había suministrado una información incorrecta que le indujo a error en la contratación ( Ss. A.P. Castellón, 20/6/2013 ; Sta. Cruz de Tenerife, 3ª, 24/1/2013; Córdoba, 3ª, 12/7/2013; Salamanca, 1ª, 19/6/2013; Pontevedra, 1ª, 11/2/2014; León,1ª, 6/3/2014; Valencia, 9ª, 20/3/2014; Badajoz, 2ª, 8/5/2014, entre otras)'. '

En consecuencia, por lo expuesto, debe desestimarse también esta alegación, no habiendo operado la caducidad alegada dado el contenido de las actuaciones en cuanto a las fechas de los contratos y las actuaciones posteriores.

CUARTO.-El siguiente punto del recurso se centra en lo que se denomina ' actos contradictorios con las acciones ejercitadas', y que desarrolla exponiendo que el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria emitió resolución de 7 de junio de 2013 que acordó la conversión de acción de Catalunya Banc, de todas las participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada de la entidad, por lo que el 10 de julio de 2013 se hizo efectiva la conversión, convirtiéndose las participaciones preferentes en acciones de Catalunya Banc.

Por ello entiende que, efectuado el canje, optó por percibir el importe ofertado por la compra, y no posee ya el objeto, que por tanto no puede restituir , valorando que no puede interesarse la nulidad de la compra de unos títulos por una parte y la venta por otra.

Sigue exponiendo que la transmisión de las acciones significa la plena confirmación del acto cuya nulidad se postula.

Pues bien, el hecho de que se hubiera producido la venta de los títulos no priva a los actores de la acción que se ejercita y que persigue la apreciación del error en el consentimiento y por ello no puede aceptarse la presente argumentación, dado que la existencia de un subsiguiente contrato, planteado además como única salida posible a la situación en que los apelados se hallaban y que no deseaban, no impide su pretensión, de forma que no puede sostenerse que la aceptación de ese negocio jurídico fuera una manifestación de voluntad válida ni que convalidase la ineficacia de los anteriores.

Debe también aludirse como soporte de lo expuesto a la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, de la que es claro exponente la STS de 17/06/2010 , en la que se recoge: ' Sin el primer contrato y las pérdidas que originó quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores. Estos estaban causalmente vinculados a aquél en virtud de un nexo funcional, pues los clientes de la entidad financiera no hubieran aceptado de nuevo un nivel de riesgo impropio de la inversión originariamente realizada en virtud de un contrato nulo, sino con el propósito de equilibrar los resultados de la operación en su conjunto. Resulta, pues, aplicable el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional como causa eficiente del posterior la nulidad del primero debe trascender a él ( STS de 10 de noviembre de 1964 ), puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos.. '

Además no puede obviarse que conforme establece el art. 1311 del C.c . la confirmación puede hacerse expresa o tácitamente, más se entiende que se ha producido tácitamente cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo y tal circunstancia no consta que hubiera acontecido.

Todo ello supone que no quepa considerar la existencia de actuación contraria a los actos propios, ni estimar la presente alegación, sin que el hecho de que ya no se posea el objeto del contrato constituya obstáculo a lo dispuesto, por lo expuesto y por el propio contenido del art. 1.307 del C.c . .

QUINTO.-Por último se remite en el recurso a la acreditación del vicio del consentimiento y la carga probatoria de la información facilitada, para expresar que la prueba del vicio en el consentimiento le corresponde a quien lo alega, entendiendo que constituye prueba diabólica para ella por tener que probar lo que se dijo o entregó hace 10 años. Además valora que no se ha probado el error excusable de la apelada para que pueda prosperar su acción de anulabilidad.

Consta en autos la suscripción de Participaciones preferentes el 02/04/2001, 27/11/2002 y 02/07/2004 por un importe de 19.000 euros y la posterior aceptación de la oferta de adquisición de acciones con un importe total de 6.324,54 euros.

El producto de autos se regula en la ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, en su D. A. segunda .

El carácter complejo de las participaciones se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, que modificó las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE .

El TS en Sentencia de 8 de septiembre de 2014, recurso 1673/2013 establece que las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

Además la citada resolución consigna que no otorgan a su tenedor derechos políticos ni derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones y que tienen carácter perpetuo, debiendo cotizar en mercados secundarios organizados y dando solo derecho a la devolución del valor nominal junto con la remuneración devengada y pendiente de ser pagada en caso de liquidación o disolución de la entidad emisora.

Sigue exponiendo que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad, no atribuyendo la participación preferente un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido, de forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.

En el supuesto de autos la parte apelada tiene la condición de cliente minorista y la ley del mercado de valores otorga a éste tipo de clientes el mayor nivel de protección.

El consentimiento es un requisito esencial de los contratos, según dispone el art. 1.261 del C.c . y solo será nulo un contrato sí el consentimiento es prestado por error, violencia, intimidación o dolo, de conformidad con el art. 1.265, determinando el art. 1.266 del mismo cuerpo legal que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

Partiendo de lo expuesto y del resultado aportado por las pruebas practicadas deben desestimarse las alegaciones de referencia, entendiendo que en los contratos de autos hubo error en el consentimiento que prestó la apelada a la hora de la compra de las participaciones.

Lo relevante para la conclusión expuesta es valorar si la apelante, cliente minorista, lo que le confería el máximo nivel de protección, recibió la información adecuada, de forma que hubiera conocido debidamente el contenido y alcance de la orden de compra que suscribía y lo que suponía y a lo que le comprometía, pues únicamente existirá un contrato válidamente suscrito si el consentimiento prestado no presenta vicio alguno, si no existió error en una de la partes.

Ha debido ser la actora, que pretende la nulidad, quien ha tenido que acreditar la concurrencia del vicio que postula, art. 217 de la L.E.C ., mientras que la apelada debería haber acreditado que cumplió con su obligación de informar extremando su diligencia y ello no puede entenderse ni acreditado ni observado, pues a la vista de lo actuado tal cuestión debe resolverse entendiendo que la apelante no recibió la información precisa de aquella.

No consta que le fuera facilitada a la apelada información suficiente, clara y transparente que le permitiera conocer la operativa y carácter de las participaciones preferentes, pues ello no resulta de la documental aportada, no existiendo una explicación clara y entendible por un cliente minorista y sin experiencia ni conocimientos financieros, sin aclaraciones complementarias o incluso escenarios posibles del funcionamiento del producto y de las consecuencias de su suscripción, ni que la documentación y explicaciones procedentes le hubieran sido dadas con antelación suficiente para un exhaustivo examen, todo lo cual hubiera garantizado el debido conocimiento del contrato.

Con la documentación que obra en autos no puede un cliente normal, sin formación especial en estas materias, comprender el alcance de lo firmado.

A lo expuesto debe unirse que no cabe tampoco apreciar la existencia de infracción por inexcusabilidad del error. Según Sentencia de 4 enero 1982 [RJ 1982 179] es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, debiéndose la diligencia apreciar valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y las del otro contratante. En el supuesto de autos no puede sostenerse que la actora hubiera actuado de forma negligente o con falta de la diligencia debida, ante la relación cliente-entidad que le unía con la sucursal y la confianza que obviamente depositaba, dadas las propias características de los instantes.

Lo anterior conduce a la procedencia de desestimar las alegaciones de referencia, no entendiendo probado que la apelante hubiera acreditado que informó adecuadamente, ni que ésta exigencia constituya una prueba diabólica, pues debía estar a su disposición la prueba que así lo acreditara, y si ya no la posee, por el tiempo transcurrido solo a la misma puede este hecho perjudicar.

SEXTO.-Desestimado el recurso de apelación las costas deben imponerse a la apelante conforme al contenido del art. 398.1 en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 22 de mayo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de Mataró , la cual se confirma imponiendo las costas de ésta alzada a la apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con pérdida del depósito consignado, al haberse desestimado el recurso.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.