Sentencia Civil Nº 376/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 253/2016 de 16 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00376/2016

N10250

CAPITAN JUAN VARELA S/N (LA CORUÑA)

-

Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081

BP

N.I.G. 15036 42 1 2015 0005222

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000253 /2016

Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de DIRECCION000

Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000856 /2015

Recurrente: Nuria

Procurador: JUAN PEDRO PERREAU DE PINNICK ZALBA

Abogado: ROCIO AURORA BERTOA PUENTE

Recurrido: Juan Carlos , MINISTERIO FISCAL

Procurador: MARCIAL PUGA GOMEZ

Abogado: JUAN PABLO BARROS RODRIGUEZ

S E N T E N C I A

Número 00376/2016

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

______________________________________________

En A Coruña, a dieciséis de noviembre de dos mil dieciséis.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 253-2016, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 7 de marzo de 2016 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de DIRECCION000 , en los autos de procedimiento de divorcio que se tramitaron ante dicho Juzgado bajo el número 856-2015, siendo parte:

Como apelante, la demandante DOÑA Nuria , mayor de edad, vecina de Ferrol, con domicilio en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 , provista del documento nacional de identidad número NUM002 , representada por el procurador don Juan-Pedro Perreau de Pinninck y Zalba, bajo la dirección a de la abogada doña Rocío-Aurora Bertoa Puente.

Como apelado, el demandado DON Juan Carlos , mayor de edad, vecino de Ferrol, con domicilio en la CALLE001 , NUM003 - NUM004 , provisto del documento nacional de identidad número NUM005 , representado por el procurador don Marcial Puga Gómez, y dirigido por el abogado don Juan- Pablo Barros Rodríguez.

Interviene preceptivamente EL MINISTERIO FISCAL

Versa la apelación sobre .

Antecedentes

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 7 de marzo de 2016, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de DIRECCION000 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Debo estimar y estimo la demanda presentada por (doña) Nuria contra don Juan Carlos y:

(1) Declaro la disolución por divorcio del matrimonio por ellos contraído en Ferrol el día. 19 de julio de 1997 e inscrito en el Registro Civil al tomo NUM006 , página NUM007 de la sección NUM008 . Firme esta resolución anótese en el Registro Civil.

(2) Atribuyo la guarda y custodia de los hijos menores Rosendo y Rosalia a la madre, reconociendo al padre el régimen de visitas recogida en el cuerpo de esta resolución.

(3) Atribuyo el uso del domicilio conyugal a los menores y progenitora custodia que, conforme al régimen ordinario, deberá asumir el abono de los suministros ordinarios y la cuota ordinario de la comunidad. Los cónyuges asumirán por mitad el pago de la hipoteca de la vivienda, las derramas extraordinarias y el pago de los tributos derivados de la propiedad, fundamentalmente el IBI.

(4) El padre ingresará 300 euros mensuales por cada hijo, asumiendo el pago de la hipoteca que grava la adquisición de la licencia de taxi como gasto previo de la explotación de la licencia, esto es, debiendo pagar la cuota el marido como gasto de explotación del negocio.

La pensión se actualizará, solo al alza, cada l de enero, conforme al IPC de los 12 meses previos.

Los gastos extraordinarios serán asumidos por mitad. Los gastos escolares no tienen este carácter y no se suspende el deber de ingreso de los alimentos cuando los menores estén con el padre en vacaciones para atender a estos gastos ordinarios.

(5) Procede fijar una pensión compensatoria anual de 100 euros mensuales durante dos años a favor de la esposa que ingresará el marido, sin actualizaciones.

(6) No ha lugar a realizar condena en costas.

Modo de impugnación: recurso de apelación, que se interpondrá ante el Tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente de la notificación de aquélla.

Dicho recurso carecerá de efectos suspensivos, sin que en ningún caso proceda actuar en sentido contrario a lo resuelto ( artículo 456.2 L.E.C .).

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO (sic) en la cuenta de este expediente 1559 0000 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código 1102 Civil-Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo».

SEGUNDO.- Recurso de apelación.- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por doña Nuria , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por don Juan Carlos y por el Ministerio Fiscal escritos de oposición al recurso.

No se constituyó por la parte apelante el depósito de 50 euros establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre. Si bien consta que los profesionales fueron designados en turno de oficio, no consta que se le haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita, ni se aportó a los autos copia de la resolución.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 3 de mayo de 2016, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Admisión del recurso.- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 6 de mayo de 2016, siendo turnadas a esta Sección el mismo día, registrándose con el número 253-2016. Por el Letrado de la Administración de Justicia se dictó el 7 de junio de 2016 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.

CUARTO.- Personamientos.- Habiéndose sido designado abogado y procurador de turno de oficio en la primera instancia, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia libró oficio al Ilustre Colegio de Procuradores a fin de que designasen profesionales en turno de oficio que asumiesen la representación de doña Nuria y don Juan Carlos , recayendo los nombramientos en don Juan-Pedro Perreau de Pinninck y Zalba y don Marcial Puga Gómez respectivamente.

QUINTO.- Señalamiento.- Por providencia de 7 de septiembre de 2016 se señaló para votación y fallo el pasado día 15 de noviembre de 2016, en que tuvo lugar.

SEXTO.- Ponencia.- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada.- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.

SEGUNDO.- Objeto del litigio.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- El 19 de julio de 1997 contrajeron matrimonio don Juan Carlos y doña Nuria . Han tenido dos hijos, nacidos en NUM009 de 1999 y NUM010 de 2003.

El domicilio familiar es una vivienda propiedad de los cónyuges, gravada con una hipoteca en garantía de dos préstamos obtenidos para su financiación y el pago de otras deudas.

Don Juan Carlos trabaja en el sector del taxi, como titular de una licencia, para cuya adquisición tuvo que solicitar otro préstamo. Tiene contratado laboralmente a otro conductor a jornada de 40 horas semanales, a fin de poder hacer varios turnos.

Doña Nuria siempre se dedicó al cuidado de la casa, no trabajando 'porque no había necesidad'. En los últimos tiempos ha encontrado trabajo como quiromasajista, percibiendo una cantidad por cada masaje que da, dependiendo de la clientela que tenga el local.

2º.- Doña Nuria dedujo demanda de divorcio, solicitando, además de la disolución del matrimonio, que se estableciesen como medidas la atribución a ella de la guarda y custodia de los hijos, con el uso de la vivienda familiar, una prestación alimenticia a cargo de don Juan Carlos para los hijos de 350 euros mensuales para cada uno, que él abonase la totalidad de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario, y que se estableciese una pensión compensatoria a su favor de 200 euros al mes.

3º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que se establece que la guarda y custodia de los hijos se atribuye a la madre, así como el uso de la vivienda familiar, el pago de las cuotas hipotecarias se hará por mitad, se fija en 300 euros los alimentos para cada hijo, y 100 euros de pensión compensatoria durante dos años. Pronunciamientos frente a los que se alza doña Nuria .

TERCERO.- La cuantía de los alimentos.- Dado el extraño suplico del escrito de recurso, en el que se solicita que se dicte sentencia «en el sentido de estimar las pretensiones de mi mandante en la demanda de divorcio», omitiendo especificar cuáles son esas pretensiones -en cuanto ya han sido estimadas varias de las propuestas-, y «alternativamente» (debe querer decir subsidiariamente) «que se establezca una pensión compensatoria en el sentido establecido en el cuerpo del presente escrito» (nuevamente peticiones por remisión poco clara), así como «el abono por parte del esposo de la totalidad de la cuota hipotecaria» y por último que se imponga «la condena en costas de la segunda instancia a la parte actora» (sic) cuando ha sido ella la demandante; y dado que se hacen unas genéricas alegaciones de protesta sobre la rebaja de los alimentos fijados en la sentencia, en relación con los establecidos en su día en el auto de medidas provisionales, debe analizarse en primer lugar tal pretensión, a fin de dar cumplida respuesta a las cuestiones planteadas en el recurso.

El motivo, si es que se está planteando formalmente, no podría ser estimado.

1º.- La expresión pensión alimenticia se utiliza para designar la contribución del progenitor no custodio, en cumplimiento de la obligación legal, al pago de los gastos causados por la alimentación de los hijos en toda la extensión del término: sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, tal y como establece el artículo 142 del Código Civil cuando se refiere a la obligación de prestarse alimentos entre parientes.

Así, el artículo 93 dispone que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y a las necesidades de los hijos en cada momento. El artículo 142 dice que son alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, incluidas la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Y el artículo 143 impone a los ascendientes y descendientes la obligación recíproca de darse alimentos en toda la extensión anterior. Los progenitores están obligados a prestar alimentos a sus hijos menores de edad y a los mayores que no pueden mantenerse por sí mismos [ Ts. 2 de junio de 2015 (Roj: STS 2383/2015, recurso 2408/2014 )].

Estas disposiciones legales serían suficientes para que los padres contribuyeran al pago de lo necesario para la alimentación y educación de sus hijos. Sin embargo, cuando nos referimos a alimentos a favor de hijos menores de edad, el tratamiento jurídico no es el general previsto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil . La obligación para con los hijos menores de edad tiene un plus añadido derivado de la patria potestad, que se incardina en la relación paterno filial conforme a lo establecido en el artículo 154 del Código Civil . Comprende el deber de alimentar a los hijos, educarlos y procurarles una formación integral. Y el artículo 110 establece la misma obligación aunque no se ostente la patria potestad.

La obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 de la Constitución Española , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico. La obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los progenitores, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil , de «las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento» [ Ts. 14 de octubre de 2014 (Roj: STS 3877/2014, recurso 660/2013 )]. Los alimentos debidos a los hijos menores de edad en casos de separación de sus progenitores participan de la naturaleza de los que deben prestarse como consecuencia de la patria potestad y de los alimentos entre parientes en general, aunque tienen características propias, como consecuencia de las circunstancias en que se declara la obligación de prestarlos [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 15 de octubre de 2014 (Roj: STS 4438/2014, recurso 1983/2013 ), 26 de octubre de 2011 ( resolución 721/2011 , en el recurso 926/2010 ), 14 de junio de 2011 (Roj: STS 3591/2011, recurso 1027/2009 ), 3 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 7123 ), 16 de julio de 2002 (RJ Aranzadi 6246 ) y 5 de octubre de 1993 (RJ Aranzadi 7464)]; debiendo tenerse presente el mandato constitucional previsto en el artículo 39.3 de la Constitución Española ( sentencia del Tribunal Constitucional 57/2005 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento [ Ts. 25 de abril de 2016 (Roj: STS 1796/2016, recurso 1691/2015 ), 2 de diciembre de 2015 (Roj: STS 4925/2015, recurso 1738/2014 ), 10 de julio de 2015 (Roj: STS 3157/2015, recurso 682/2014 ), 2 de marzo de 2015 (Roj: STS 568/2015, recurso 735/2014 ), 12 de febrero de 2015 (Roj: STS 439/2015, recurso 2899/2013 )].

La ruptura matrimonial o de convivencia de los progenitores no hace perder la relación de filiación, dando derecho al hijo a recibir alimentos de sus padres, y crea en éstos la obligación de prestarlos [Ts. 29 de junio de 1988 (RJ Aranzadi 5138) y 30 de diciembre de 2000 (RJ Aranzadi 10385)]. En los supuestos de colisión de intereses, el interés más digno de protección es el de los hijos [Ts. 21 de noviembre de 1986 (RJ Aranzadi 6574)].

Debe ponderarse cuál es el estatus social en que se desenvuelve la vida de ambos padres, para tender a dar al menor ese mismo nivel social. La obligación de don Juan Carlos no es simplemente contribuir a hacer frente a unos gastos genéricos de alimentación, vestido, educación y sanitarios de sus hijos. Debe hacerle partícipe de su nivel de vida. La pauta no la marca la proporción entre las necesidades del alimentista y los medios de fortuna del alimentante ( artículo 146 del Código Civil ), sino que, partiendo de unas necesidades básicas del menor que deben ser cubiertas necesariamente, debe darse preponderancia al segundo término a valorar. Un padre tiene obligación legal de mantener a su hijo en su mismo nivel social. No cumple con darle simplemente los alimentos del artículo 142 del Código Civil .

2º.- Es cierto que en el auto de medidas se estableció la obligación de prestar alimentos en la cantidad de 350 euros para cada hijo, que ahora se rebaja a 300 euros. Criterio que debe considerarse ponderado por cuanto:

(a) Lo adoptado en las medidas provisionales no tiene un carácter definitivo, ni vincula a lo que se pueda acordar posteriormente. Máxime cuando don Juan Carlos no se personó en tales medidas, ni compareció a la vista. Por lo que se dictaron sin que hubiese expuesto sus planteamientos.

(b) La cantidad establecida en el auto aparece en la actualidad como excesiva, por cuanto está acreditado: 1) Los menores acuden a instituciones académicas de carácter público, con ayudas para material, e incluso han solicitado becas. 2) El padre contribuye además facilitándoles la vivienda, que ha tenido que abandonar en atención a ellos. 3) Se destacó que los menores comen y cenan 14 días al mes con su padre, y además éste atiende gastos de los menores (clases de baile, etcétera). Es cierto que, como se debatió ampliamente en el acto del juicio, los niños tienen otros gastos, como pueden ser la ropa, que debe comprarse a los dos al mismo tiempo -normalmente al comienzo de cada temporada-, y gastos de inicio de curso. Pero para eso ya prudentemente se ha establecido que las mensualidades de alimentos se devengan aunque los niños estén con el padre (por ejemplo la mitad de las vacaciones de Navidades, o un mes entero en verano), a fin de dar margen a la madre a que pueda prever esos gastos extraordinarios.

(c) Aunque se comparta que don Juan Carlos tiene unos ingresos superiores a los declarados, como aduce la apelante, y que también se recoge minuciosamente en la sentencia apelada, no parece que ostenten un nivel de vida tan superior que justificase unas aportaciones alimenticias mayores, y que no parecen acordes con el estatus que tenían constante el matrimonio de sus progenitores.

CUARTO.- El abono de la hipoteca.- Se solicita que se imponga a don Juan Carlos el pago de la totalidad de la hipoteca (en realidad, del préstamo garantizado con la hipoteca).

El motivo no puede ser estimado.

1º.- Ante todo, debe tenerse en consideración que el pronunciamiento judicial en sede de un procedimiento de separación o divorcio no tiene trascendencia frente a terceros. Para la entidad bancaria, los obligados a devolver la cantidad prestada son ambos litigantes, de forma solidaria. Y en garantía del cumplimiento de la obligación se constituyó una hipoteca sobre la vivienda. Si no se pagan las amortizaciones, el resultado será la ejecución de la garantía hipotecaria, sin perjuicio de la responsabilidad personal solidaria de los prestatarios. Es decir, este pronunciamiento nunca vincularía a la entidad bancaria, que no es parte en este litigio.

Por otro lado, suele olvidarse que si uno de los deudores asume en exclusiva el pago de las cuotas de amortización, el resultado será que ostentará un crédito contra la sociedad de gananciales disuelta y no liquidada. Por lo que, cuando se proceda a su liquidación, el otro cónyuge prácticamente no ostentará derechos sobre el activo de la sociedad, al ser normalmente la vivienda el bien de mayor valor.

2º.- La cuestión que plantea la apelante ya ha sido reiteradamente resuelta por la Jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo. La sentencia de 5 de noviembre de 2008 (RJ Aranzadi 3 de 2009 ) estableció que «la hipoteca que grava el piso que constituyó la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido del artículo 90 del Código Civil . Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales; incluida en el artículo 1362-2ª del Código Civil . Por tanto, mientras no se liquide la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por iguales partes por los titulares del préstamo y copropietarios del piso que grava». Doctrina que es reiterada por la sentencia de 28 de marzo de 2011 (Roj: STS 1659/2011, recurso 2177/2007), que recuerda que en todo caso, se tratará de un problema de liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la disolución y consiguiente liquidación del régimen. En la sociedad de gananciales existe una deuda frente al acreedor hipotecario y eso debe resolverse con los criterios del régimen matrimonial correspondiente. Sentencia que establece la siguiente doctrina jurisprudencial: «Se formula la doctrina de acuerdo con la cual el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el artículo 1362, 2º del Código Civil y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 del Código Civil ».

Esta doctrina ha servido precisamente para casar las sentencias en las que, pese a ser ambos cónyuges los contratantes del préstamo hipotecario, se imponía el pago de la totalidad de las cuotas a uno: «la sentencia considera el pago de las cuotas del préstamo hipotecario que grava dos viviendas, incluida la vivienda conyugal, como una carga propia del matrimonio, y obliga a uno de los cónyuges a hacer frente al pago a una y a otra sin más motivación que la expresada anteriormente. Con tal pronunciamiento la sentencia desconoce las sentencias que se citan en el motivo, además de la de 29 de abril de 2011 , expresivas de que la hipoteca no puede ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 del CC , porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, en este caso por ambos cónyuges, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario, y por tanto el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio» [ Ts. 26 de noviembre de 2012 (Roj: STS 7751/2012, recurso 1852/2011 ), 26 de noviembre de 2012 (Roj: STS 7943/2012, recurso 1525/2011 ), 20 de marzo de 2013 (Roj: STS 3121/2013, recurso 1548/2010 )]. En términos similares se pronuncian las sentencias de 21 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4099/2016, recurso 3282/2015), 21 de julio de 2016 (Roj: STS 3642/2016, recurso 1549/2014 ) y 25 de abril de 2016 (Roj: STS 1801/2016, recurso 1215/2014 ). La de 30 de abril de 2013 (Roj: STS 2081/2013, recurso 988/2012) lo excluye porque es una obligación contraída en convenio regulador.

E incluso la procedencia de tales pronunciamientos en las sentencias de divorcio es cuestión que el Supremo ya no parece discutir. Así la sentencia de 17 de febrero de 2014 (Roj: STS 494/2014, recurso 313/2012) establece que «En la sentencia recurrida se respeta el acervo jurisprudencial antes expuesto, en cuanto no perturba el concepto de cargas del matrimonio, dado que se limita a constatar que la vivienda familiar es privativa de la esposa y que se concertó el pago del préstamo hipotecario por ambos cónyuges y a ello se obligaron frente al banco, por lo que se limita a reflejar el ámbito obligacional concertado voluntariamente por los litigantes, sin mencionar que ello constituya una carga del matrimonio, como reconoce la parte recurrida, razón por la que procede desestimar el recurso, dado que no se aprecia el interés casacional alegado, pues la resolución recurrida se ajusta a la doctrina jurisprudencial expuesta, sin apartarse de la misma». Y la de 21 de octubre de 2014 (Roj: STS 4077/2014, recurso 2014/2013) reitera que «ya que no considera carga del matrimonio el pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, sin que meritada doctrina jurisprudencial se extendiese a recoger si una declaración de tal naturaleza a efectos de reclamaciones Inter partes en el seno de la liquidación del régimen económico matrimonial, podría incluirse o no en la sentencia. Es más, la citada de 17 de febrero de 2014 considera razonable que se haga tal clase de menciones y formas de pago». Y la de 21 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4099/2016, recurso 3282/2015) casa la sentencia apelada para incluir la mención en el fallo.

3º.- El problema real que se plantea es que no se aportó a los autos copia de la escritura de concesión del préstamo y constitución de la garantía real hipotecaria. Pero parece admitirse que fueron ambos excónyuges los contratantes, gravando la vivienda ganancial. Por lo que el préstamo debe devolverse en la forma pactada, tal y como establece la reiterada doctrina que parece querer obviarse.

QUINTO.- La pensión compensatoria.- Por último, se plantea que se concedió una pensión compensatoria con carácter temporal, cuando nadie la había solicitado. Y además no se tiene en cuenta que doña Nuria estuvo 18 años dedicada a la familia, que carece de experiencia, que tendrá que seguir dedicándose al cuidado del hijo pequeño, que el matrimonio frustró sus expectativas laborales, y que ya tiene 44 años.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , bajo el título «Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación», preceptúa, en lo que aquí interesa, que «Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito... El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes...».

Tradicionalmente se ha venido estableciendo que una sentencia infringe el deber establecido en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , e incurre en incongruencia cuando concede más de lo pedido («ultra petita»), o se pronuncia sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes («extra petita»), y también cuando deja sin resolver algunas de las pretensiones oportunamente sostenidas («citra petita» o incongruencia omisiva), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2016 (Roj: STS 3147/2016, recurso 609/2014 ), 3 de junio de 2016 (Roj: STS 2596/2016, recurso 361/2014 ), 30 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5714/2015, recurso 693/2014 ), entre otras.

No incurre en vicio de incongruencia la sentencia que, respetando la «causa petendi», concede menos de lo pedido en la demanda [ Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2013 (Roj: STS 2615/2013, recurso 252/2011 ), 22 de noviembre de 2012 (Roj: STS 7655/2012, recurso 1958/2009 ), entre otras]. Si solicitó una pensión de duración indefinida, y se dicta sentencia reconociendo una vitalicia, simplemente se ha dado menos de lo que pidió la parte, y por lo tanto la sentencia es congruente [Ts. 18 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4771/2014, recurso 1695/2013 ) y 24 de octubre de 2013 (Roj: STS 5028/2013, recurso 2159/2012 )].

2º.- La finalidad del artículos 97 del Código Civil al regular la pensión compensatoria es colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonio; por lo que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia [ Ts. 18 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4771/2014, recurso 1695/2013 ), 12 de julio de 2014 (Roj: STS 3438/2014, recurso 79/2013 ), 20 de febrero de 2014 (Roj: STS 851/2014, recurso 2489/2012 ), entre otras]. La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. Lo que se compensa es el sacrificio o pérdida que para el cónyuge más desfavorecido derivó de esa mayor dedicación a la familia, en cuanto conste probado que esta dedicación le impidió acceder a legítimas expectativas o derechos económicos que podría haber obtenido por su formación [ Ts. 5 de octubre de 2016 (Roj: STS 4278/2016, recurso 282/2015 ), 11 de febrero de 2016 (Roj: STS 359/2016, recurso 470/2015 ), 20 de julio de 2015 (Roj: STS 3216/2015, recurso 1791/2014 ), 21 de febrero de 2014 (Roj: STS 655/2014, recurso 2197/2012 ), entre otras]. Por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, ni ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos [ Ts. 18 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4771/2014, recurso 1695/2013 ), 20 de febrero de 2014 (Roj: STS 851/2014, recurso 2489/2012 ), 19 de febrero de 2014 (Roj: STS 635/2014, recurso 2258/2012 ), entre otras].

La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010 (Roj: STS 327/2010, recurso 52/2006 ) establece que para apreciar la procedencia y en su caso la cuantía de la pensión, habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente: la dedicación a la familia, la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 del Código Civil tienen una doble función: (a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. (b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: (a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. (b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. (c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal. Fijando como doctrina jurisprudencial que «para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio». Doctrina que es reiterada en las sentencias de 5 de octubre de 2016 (Roj: STS 4278/2016, recurso 282/2015 ), 11 de febrero de 2016 (Roj: STS 359/2016, recurso 470/2015 ), 3 de noviembre de 2015 (Roj: STS 4593/2015, recurso 1402/2014 ), 20 de julio de 2015 (Roj: STS 3216/2015, recurso 1791/2014 ), 18 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4771/2014, recurso 1695/2013 ), 12 de julio de 2014 (Roj: STS 3438/2014, recurso 79/2013 ), 20 de febrero de 2014 (Roj: STS 851/2014, recurso 2489/2012 ), 19 de febrero de 2014 (Roj: STS 635/2014, recurso 2258/2012 ), 20 de noviembre de 2013 (Roj: STS 5721/2013, recurso 1022/2012 ), 16 de julio de 2013 (Roj: STS 4002/2013, recurso 1044/2012 ), 17 de mayo de 2013 (Roj: STS 2419/2013, recurso 419/2011 ), 20 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8523/2012, recurso 2043/2010 ), 17 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8302/2012, recurso 1997/2010 ), 4 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8531/2012, recurso 691/2010 ), 16 de noviembre de 2012 (Roj: STS 7266/2012, recurso 1215/2010 ), 10 de enero de 2012 (Roj: STS 627/2012, recurso 802/2009 ), 3 de octubre de 2011 ( resolución 700/2011 , en el recurso 1739/2008 ), 27 de junio de 2011 (Roj: STS 4632/2011, recurso 599/2009 ), 15 de junio de 2011 (Roj: STS 4825/2011, recurso 1387/2009 ), 14 de febrero de 2011 ( recurso 523/2008 ) y 4 de noviembre de 2010 (Roj: STS 7208/2010, recurso 514/2007 ), entre otras, recordando que la naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tomar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos, y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que menciona el artículo 97 del Código Civil . Todos estos factores operan a la vez como elementos determinantes del desequilibrio y, en caso de apreciarse la existencia de este y la procedencia del reconocimiento del derecho, como factores que deben ser valorados para su cuantificación y para fijar la duración de su percepción. Esta configuración legal y jurisprudencial de la pensión compensatoria obliga, por tanto, a que se tome en cuenta lo ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, como se establece en el referido precepto, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, su situación anterior al matrimonio y las posibilidades reales que tienen de trabajar y atender por sí mismos sus necesidades, si bien no se excluye el reconocimiento del derecho, siquiera por un plazo determinado, en supuestos en que ambos cónyuges trabajan y obtienen ingresos o, en los casos en que su edad, salud y cualificación profesional permiten presumir que se encuentran en disposición de tener esa independencia económica.

3º.- Aplicando dicha doctrina al presente caso, se observa que:

(a) Doña Nuria es una persona de 44 años, sin que consten que tenga problemas de salud. Por lo que es aún muy joven como para que pudiera instaurarse una pensión compensatoria indefinida.

(b) Se reconoce que el matrimonio, y nacimiento de los hijos, no fue realmente la causa de que no hubiese trabajado fuera del hogar. En varias ocasiones manifiesta doña Nuria que fue porque 'no había necesidad'. Se autolimitó a ser ama de casa. El matrimonio no fue una cortapisa, sino que no trabajar fuera de casa fue una opción de vida deseada voluntariamente.

(c) Es cierto que el matrimonio duró 18 años, y que se supone que es quien se encargó de cuidar a los hijos y el hogar. Pero también lo es que el menor tiene en la actualidad 13 años, por lo que su dedicación al cuidado de los hijos decrecerá de forma muy importante en un futuro próximo.

(d) Pese a que nunca había realizado una actividad laboral, se ha incorporado muy rápidamente al mercado laboral, trabajando en la actualidad como quiromasajista. Que se trate se trabajos mal remunerados, precarios, no fijos, es por desgracia la tónica habitual en la actualidad.

(e) Por otra parte, disfruta de la vivienda familiar en cuanto se le ha encomendado la guarda y custodia de los hijos comunes. Situación que perdurará cuando menos hasta que el menor alcance la mayoría de edad.

Por lo que en tales circunstancias establecer una pensión temporal debe considerarse acertado jurídicamente.

SEXTO.- Costas.- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, resuelve:

1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandante doña Nuria , contra la sentencia dictada el 7 de marzo de 2016 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de DIRECCION000 , en los autos del procedimiento de divorcio seguidos con el número 856-2015, y en el que es demandado don Juan Carlos , con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal.

2º.- Se confirma la sentencia apelada.

3º.- Se imponen a la apelante doña Nuria las costas devengadas por su recurso.

4º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía, superando esta 3.000 euros y no excediendo de 600.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0253 16 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0253 16 para el recurso extraordinario por infracción procesal. Es Ministerio Fiscal está exento de constituir el depósito. Doña Nuria y don Juan Carlos estará exentos de constituir el depósito si acreditasen previamente que les ha sido reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita.

5º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 4 de DIRECCION000 , con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia, certifico.-