Sentencia Civil Nº 376/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1052/2014 de 31 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº TRES DE DIRECCION000 .

JUICIO DE DIVORCIO Nº 209 / 2014.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1052 / 2014.

SENTENCIA Nº 376 / 2016

Iltmos. Sres.

Presidente

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la ciudad de Málaga, a treinta y uno de mayo de 2016.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de divorcio número 209 de 2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Doña Carina representada en el recurso por la Procuradora Doña María del Mar Gallardo Arrebola y defendida por el Letrado Don Antonio Doblas Gémar, contra Don Romeo representado en el recurso por el Procurador Don Jorge Alberto Alonso Lopera y defendido por la Letrada Doña María Mercedes Vera Heredia, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Tres de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 23 de septiembre de 2014 en el juicio de divorcio número 209 de 2014 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así :'FALLO: Que estimo la demanda de divorcio formulada por la Procuradora, Sra. García García, en nombre y representación de Dª. Carina , contra D. Romeo , representado por el Procurador, S. Luque Palma, y en su virtud se acuerda:

1-La disolución por divorcio del matrimonio habido entre Dª. Carina y D. Romeo .

2.- Se encomienda a la madre, doña Carina , la guarda y custodia de la menor Regina , sujeta a la patria y potestad de ambos progenitores.

3.-Queda al mutuo entendimiento entre ambos progenitores el régimen de visitas y comunicación con el progenitor no custodio. En defecto de acuerdo el padre, podrá tener en su compañía a su hija: a) Los martes y jueves desde la salida del centro escolar o en su defecto desde las 16:00 horas hasta las 20:00 horas.

b) Los fines de semana alternos desde el viernes a las 18:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas, siendo recogida y entregada en el domicilio materno por el padre y de existir alguna medida que lo impida por un familiar.

c) Las vacaciones se dividirán por mitad, tanto en Navidad, Semana Santa, Semana Blanca, como verano, comprendiendo desde el día de cese del curso escolar en junio hasta el día anterior al inicio del curso escolar en septiembre. Los años impares elegirá la madre el período de vacaciones y los años pares el padre.

En defecto de otro acuerdo en Navidad se dividirá en dos períodos, desde el día de inicio de las vacaciones a las 18:00 horas hasta el día 30 de diciembre a las 18:00 horas y desde el día 30 a las 18:00 horas al día anterior al inicio de las clases a las 18:00 horas.

En Semana Santa y Semana Blanca, desde el viernes de inicio de las vacaciones a las 18:00 horas hasta el miércoles a las 18:00 horas, y desde el miércoles a las 18:00 horas hasta el domingo último de las vacaciones a las 18:00 horas.

En Verano desde el día de cese del curso escolar a las 18:00 horas hasta el día 31 de julio las 18:00 horas, desde el día 31 de julio a las 18:00 horas hasta el día anterior al inicio del curso escolar a las 18:00 horas.

4.-En concepto de pensión de alimentos a favor de la menor Regina , el padre, Carina , abonará la suma de 150 euros mensuales, a ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada por la madre, que deberá ser actualizada anualmente en enero conforme a las variaciones que experimente el IPC, que publique el Instituto Nacional de Estadística y organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios se abonaran por mitad por cada uno de los progenitores, previo acuerdo de los mismos, salvo casos de urgencia, entendiendo por tales los médicos no cubiertos por la seguridad social y aquellos otros no previstos ni previsibles.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas...'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 18 de mayo de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación parcial de la sentencia apelada y el dictado de otra que reduzca la pensión alimenticia señalada a favor de la hija menor, Regina , desde los 150 € que pedía la actora y que han sido fijados en la resolución recurrida, hasta la cuantía de 50 € que fueron los ofrecidos por el demandado desde el momento de la contestación a la demanda, pues carece de ingresos, no percibiendo nada, al haber terminado de percibir el subsidio por cuantía de 426 € que recibía cuando se acordaron las medidas provisionales, teniendo que vivir en casa de sus familiares, no valorando de manera acertada el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida las pruebas practicadas, pues si bien reconoce que el demandado, ahora apelante, no tiene ingresos, no ha de entrar en situaciones pasadas sobre si ha venido pagando o no la manutención fijada en las Medidas Provisionales, cuando cobraba el subsidio, sí lo ha invertido en subsistir y en una búsqueda activa de empleo, la situación a la fecha de la medida era distinta a la situación y circunstancias que hay que valorar a la fecha actual para acordar la medida definitiva del divorcio, y el mínimo de subsistencia a que se refiere la sentencia será para los supuestos en que se cuente con ingresos, aunque sean mínimos, pero en el presente caso tales ingresos no existen por haber finalizado el subsidio y así lo reconoce la propia actora, que su ex pareja no trabaja y no tiene ingresos. Concluye manifestando que ser condenado a pagar una pensión alimenticia en una cantidad que no puede pagar, cuando su capacidad económica para hacer frente al pago de 150 € mensuales no ha quedado acreditada, es condenarle a ser objeto de denuncias por impago alimentos como está sucediéndole ya.

SEGUNDO.-Planteado del modo como ha quedado expuesto el presente recurso de apelación, cuyo único objeto lo constituye la cuantía de la pensión alimenticia para la hija menor, esta Sala ha venido reiteradamente pronunciándose en el sentido de que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 ,'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código Civil , resulta procedente traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2012 , que declara: 'La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .'Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos. Es cierto que recientemente el Tribunal Supremo ha venido a matizar la doctrina jurisprudencial del mínimo vital en las Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015 , permitiendo incluso la suspensión de la pensión de alimentos a favor de los hijos, pero en casos muy excepcionales, y de absoluta pobreza, supuesto en el que no nos encontramos. Recuerda la Sentencia de 12 de febrero de 2015 , que de inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 de la Constitución Española , y que es de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Y añade que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/201 ), lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'. Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2015 argumenta que el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 del Código Civil . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. Añade dicha Sentencia que la falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 de ese mismo texto legal , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'. Se trata según el Tribunal Supremo de un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres. En el presente caso, frente a lo que se dice en el recurso, no estamos ante un supuesto de absoluta pobreza, pues aunque el apelante formalmente se encuentre en el paro, su situación no ha cambiado respecto a la que tenía cuando se dictó el auto que fijó las medidas provisionales que hasta ahora ha venido atendiendo por importe de 150 € mensuales, se trata de un hombre joven, que aún no ha cumplido los 47 años de edad, con capacidad laboral y que según los signos externos seguramente trabaja, y así lo dice la sentencia apelada en su fundamento de derecho tercero, en el que le exhorta a dar prioridad a cubrir las necesidades de su hija antes que otro concepto, aunque éste sea la búsqueda activa de empleo, dada la perentoriedad de la necesidad de alimentos para su hija de corta edad, acaba de cumplir los nueve años, estando la cantidad señalada claramente en cifra dentro de los límites considerados como cuantía mínima o de subsistencia, por lo que, atendiendo al prevalente interés de la menor, no se estima procedente la interesada reducción de la cuantía de la pensión alimenticia, debiendo ser desestimado el recurso.

TERCERO.-Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOSlos preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación que ante la Sala ha mantenido el Procurador Don Jorge Alberto Alonso Lopera en nombre y representación de Don Romeo , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 23 de septiembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de DIRECCION000 en el Juicio de Divorcio número 209 de 2014, e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.