Sentencia CIVIL Nº 376/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 394/2014 de 27 de Junio de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 11 69 72

Fax.: 928 42 97 73

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000394/2014

NIG: 3501741120120000913

Resolución:Sentencia 000376/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000141/2012-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Puerto del Rosario

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Daniel

Apelado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. Rafael Gomez-Ferrer Morant Roberto Paiser Garcia

Apelante Celia Fernando Rodriguez Ravelo Beatriz Cambreleng Roca

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)

Magistrados

D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA

D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT

En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de junio de 2016.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 4 de diciembre de 2013

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Celia

VISTO, ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Puerto del Rosario de fecha 4 de diciembre de 2013 , seguidos a instancia de D. /Dña. Celia representados por el Procurador D. /Dña. BEATRIZ CAMBRELENG ROCA y dirigido por el Letrado D. /Dña. FERNANDO RODRIGUEZ RAVELO, contra D. /Dña. BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. representado por el Procurador D. /Dña. ROBERTO PAISER GARCIA y dirigido por el Letrado D. /Dña. RAFAEL GOMEZ-FERRER MORANT y contra D. Daniel incomparecido en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice:

Que debo estimar y estimo totalmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Pérez López, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. contra D. Daniel y DÑA. Celia , condenando a los demandados al pago de 6.604,22 euros, más los intereses legales que devengue esta cantidad desde la fecha de la interpelación judicial.

Se condena a la parte demandada al pago d elas costas causadas en este proceso.

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 20 de Junio de 2.016..

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Ilmo. /a Sr. /a. D. /Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del proceso ordinario, derivado de previo proceso monitorio, ante la oposición de la parte demandada-deudora, o más exactamente de uno de los codeudores, ya que el otro se encuentra en rebeldía, la reclamación de 6.604,22 € que quedaron pendientes de pago tras la ejecución hipotecaria iniciada por demanda de 22/5/1992, que dio lugar a la realización del bien hipotecado, el 24/10/1994, y finalizando el proceso hipotecario por auto de 24/2/1995, que aprobó el remate. El 16/3/2009 se presentó demanda de juicio monitorio reclamando el resto ya expresado de deuda pendiente, que se había certificado en la ejecución hipotecaria previa.

En primera instancia, la parte demandada comparecida alegó prescripción de la deuda, pues el resto no pagado en el proceso hipotecario serían intereses, a los que se aplicaría el plazo de prescripción de cinco años del art. 1966-3º C.C ., añadiendo en esta alzada que si bien los intereses moratorios pudieran prescribir en el plazo genérico de quince años del art. 1964 del C.C ., no existe claridad en la imputación de la deuda pendiente a un tipo u otro de intereses reclamados, y debe aplicarse pues un plazo unitario, que debe ser a la totalidad de lo reclamado el citado del art. 1966-3º del C.C .

Por otro lado, en la audiencia previa y de nuevo en la alzada alega la codemanda que existe pluspetición por un error de cálculo de 1.000 €, y asimismo, ello solamente en apelación, falta de claridad en la demanda y reclamación abusiva transcurridos catorce años desde la finalización del proceso hipotecario.

La sentencia de primera instancia estimó totalmente la demanda, entrando a razonar solamente la excepción de prescripción, única formalmente opuesta en la contestación a la demanda.

En la alzada, delimitadas ya las posiciones de la demandada apelante, la entidad financiera rechazó la prescripción por entender aplicable el plazo prescriptivo de quince años del art. 1964 del C.C ., porque toda la deuda pendiente de pago en el proceso hipotecario es ya una cantidad única capitalizada -aunque su origen sean el capital inicial, o intereses de cualquier naturaleza-, invocando jurisprudencia al respecto; y sobre las otras excepciones las rechazó por extemporáneas, y subsidiariamente instó su desestimación ya que la cuantía resultante en la certificación de deuda no fue impugnada en el procedimiento hipotecario, siendo ya fehaciente, y la falta de claridad de la demanda es inexistente.

SEGUNDO: Hemos de obviar las alegaciones sobre prescripción o pluspetición, e incluso sobre falta de claridad de la demanda, ya que en este caso se impone la aplicación de la doctrina del retraso desleal en la acción. Es cierto que la codemandada apelante invoca de forma genérica -pero suficiente- el abuso del derecho, y además que lo hace en apelación únicamente, pero en todo caso se ha invocado el principio, la parte contraria ha podido formular alegaciones al contestar a la apelación -aunque no lo haya hecho- y es posible aplicar de oficio incluso el principio de la buena fe procesal de la proscripción del abuso de derecho rechazando pretensiones abusivas, al amparo del art. 11 de la L.O.P. Judicial.. Los Tribunales no pueden amparar la reclamación tardía de un derecho cuando, por su extemporaneidad, infrinja las reglas de la buena fe y constituya fraude procesal. Esta doctrina del retraso desleal ha sido aplicada precisamente con fruición en casos en que la demanda se presenta en plazo cercano a la prescripción de la propia deuda, aunque su fundamento es distinto, pues la prescripción, basada en razones de seguridad jurídica, exige alegación de parte, la doctrina del retraso desleal se basa en el rechazo a la mala fe del demandante, y es ello lo que permite su aplicación incluso de oficio o su alegación en segunda instancia. Claro está que se ha de permitir a la parte contraria su defensa y audiencia, por lo que la aplicación de oficio sólo cabría mediante trámite de alegaciones a las partes; pero en este caso, como decimos, la abusividad por tardía presentación de la demanda a los 14 años de acabar el proceso hipotecario ya ha sido realizada en la apelación.

Sobre la doctrina del retreso desleal, recordemos lo expuesto por la SAP Zamora, de 7 de septiembre de 2010 se refiere a esta doctrina, centrando su atención en el espíritu de la misma: «Reconocido por la jurisprudencia de esta Sala que -infringe el principio de buena fe el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo - retraso desleal-, «(vulnerando, tanto la contradicción con los actos propios como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de transcendencia, determinan el que el ejercicio del derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico ( sentencias de 29 de enero de 1965 , 21 de mayo de 1982 , 6 de junio de 1992 y 2 de febrero de 1996 ). (...) Hay que tener en cuenta que no se protege la confianza del sujeto pasivo sin más, sino la confianza legítima, por la que, en atención a las circunstancias que rodean la inactividad del titular del derecho, el sujeto pasivo podía y debía confiar en que éste ya no se ejercitaría con posterioridad.».

Igualmente el Tribunal Supremo Se refieren múltiples Sentencias a la llamada doctrina del retraso desleal, recientemente lo hace a Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 19 de diciembre de 2008 ( RJ 2009, 23) , pero donde se define con mayor amplitud es en las Sentencias que se citan en la resolución recurrida.

Así la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 2 de febrero de 1996 ( RJ 1996, 1081) , ha entendido a este respecto que ' La sentencia de 21 de mayo de 1982 ( RJ 1982, 2588) estableció que 'el principio de la buena fe, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, precisa la fijación de su significado y alcance y en este sentido ya la sentencia de esta Sala de 29 de enero de 1965 ( RJ 1965, 262) establece una serie de supuestos típicos cuya concurrencia autoriza, en términos generales, a admitir contradicen dicho principio, concretando que se falta a la buena fe cuando se va 'contra la resultancia de los actos propios, se realiza un acto equívoco para beneficiarse intencionadamente de su dudosa significación o se crea una apariencia jurídica para contradecirla después en perjuicio de quien puso su confianza en ella', señalando también la doctrina científica moderna más autorizada que actúa contra la buena fe el que ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro - prohibición de ir contra los actos propios-, y especialmente infringe el mismo principio el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo -retraso desleal- vulnerando, tanto la contradicción con los actos propios como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de trascendencia..., determinan el que el ejercicio del derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico....' (en el mismo sentido ver S. de 21 de septiembre de 1987 ( RJ 1987, 6186) ).

Y en igual sentido la Sentencia TS de fecha 4 de julio de 1.997 ( RJ 1997, 5842) establece que 'Reconocido por la jurisprudencia de esta Sala que infringe el principio de buena fe el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo -retraso desleal- vulnerando, tanto la contradicción con los actos propios como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de transcendencia..., determinan el que el ejercicio del derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico ( sentencias de 29 de enero de 1965 , 21 de mayo de 1982 , 6 de junio de 1992 ( RJ 1992, 5165 ) y 2 de febrero de 1996 ).'

La doctrina que el Tribunal Supremo establece por tanto que el retraso desleal se produce por una actividad prolongada por parte del acreedor que genere en el deudor una expectativa legítima y fundada en el sentido de entender que la cantidad no le será reclamada, por lo cual la reclamación tardía vulnera la buena fe que ha de presidir el ejercicio de los derechos ( artículo 7.1 del Código civil ), así lo ha entendido en su sentencia de 31 de enero de 2007 ó en la de fecha 20 de Julio del 2009 ( RJ 2009, 6477) , donde se indica que se pueda aplicar la doctrina del retraso desleal, en atención a la inactividad concurrente , cuando sea lógico que cree una confianza en el otro interesado del cambio de situación jurídica, constituyendo la reacción jurídica posterior una conducta extemporánea contraria a la buena fe que debe presidir el ejercicio de los derechos.

Son requisitos de esta doctrina, de acuerdo con la STS de 12 de diciembre de 2011 que señala los siguientes:

1.º Que haya transcurrido un período de tiempo.

2.º Que durante el mismo se haya omitido el ejercicio del derecho.

3.º Que se haya creado una confianza legítima de que el derecho no se iba a ejercitar.

4.º Es indiferente que la conducta desleal sea o no realizada para buscar el daño del perjudicado, simplemente se requiere que se haya actuado en contra de las reglas objetivas de la buena fe, de acuerdo con las normas del tráfico y con lo que el perjudicado puede esperar de la propia conducta de quien ha producido la confianza.

Si analizamos los hechos del procedimiento, desde el auto de 24/2/1995, que aprobó el remate, hasta el 16/3/2009 en que se presenta demanda de juicio monitorio reclamando el resto, han transcurrido más de 14 años, para reclamar lo que eran ya solamente intereses -remuneratorios o moratorios-, puesto que el capital y parte de los propios intereses quedaron ya saldados con la realización del bien hipotecado. En todo este tiempo la entidad bancaria, dotada de servicios jurídicos profesionales, no ha realizado ni una sola reclamación de ese resto a los codeudores, lo que evidentemente crea una expectativa de no reclamación en el deudor, que puede encauzar su conducta económica partiendo de que no se le va a reclamar ya ese lejano débito, y se ve sorprendida por esa exigencia extemporánea, acaso sin guardar recibos, provisiones de fondos económicos, etc., con todo el perjuicio que supone. Se quebranta pues la confianza del consumidor que ha perdido ya el bien hipotecado, que ha pagado la mayor parte de la deuda de ese modo, y al que durante más de 14 años no se le reclama el resto pendiente (sólo aproximadamente un 25% del total de la deuda).

Por todo lo expuesto, debemos estimar el recurso, desestimando la demanda por abuso de derecho. La absolución de la demandada debe extenderse al codemandado codeudor, dada su condición -al menos así resulta de la redacción de la demanda- de codeudor solidario.

ULTIMO: En cuanto a las costas, entendemos que concurren dudas de derecho por la singularidad del caso expuesto, que justifican la no imposición en ninguna de las instancias.

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Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Celia , contra la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Puerto del Rosario , revocando la sentencia apelada, y en su lugar se desestima por abusiva la demanda absolviendo a ambos codemandados de la misma, sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ , y en su caso la correspondiente tasa judicial..

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados /as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.