Sentencia CIVIL Nº 376/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 443/2015 de 16 de Junio de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Sección: ANA

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000443/2015

NIG: 3802341120150000705

Resolución:Sentencia 000376/2016

Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000007/2015-00

PARTE CIVIL DEL JUZGADO N. 3 DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER de DIRECCION000

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal M.FISCAL

Apelado Raimunda Maria Fernanda Pano Sanchez Jose Luis Salazar De Frias De Benito

Apelante Bernardino Araceli Reyes Alonso Isabel Monica Ezquerra Aguado

SENTENCIA

Rollo nº 443/2015

Autos nº 7/2015

Jdo. De Violencia sobre la Mujer nº 3 de DIRECCION000

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 16 de junio de dos mil dieciséis.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de divorcio nº 7/2015, seguidos ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de DIRECCION000 , promovidos por Dª Raimunda , representada por el Procurador D. José Luisa Salazar de Frías y de Benito, y asistida por la Letrada Dª Mª Fernanda Pano Sánchez , contra D. Bernardino , representado por la Procuradora Dª Natalia de la Rosa Pérez, y asistido por la Letrada Dª Araceli Reyes Alonso, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez de Refuerzo Dª Rebeca Callejas Antúnez, dictó sentencia el 28 de abril de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'Que estimando parcialmente la pretensión de Dña. Raimunda frente a D. Bernardino , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de las partes, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, adoptando como medidas complementarias definitivas las siguientes:

--Atribución de la guarda y custodia a la madre, conservando ambos progenitores la patria potestad compartida.

--Establecimiento a cargo del progenitor no custodio del siguiente régimen de visitas: : martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas y fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes a la entrada en el centro escolar o, en su defecto, hasta las 10.30 horas, debiendo recoger y reintegrar al menor en el colegio o domicilio materno. En cuanto a las vacaciones de verano, Semana Santa, Carnaval y Navidad corresponderán por mitad a ambos progenitores. En caso de desacuerdo corresponderá a la madre el mes de Julio de los años pares y el de Agosto de los impares, y a la inversa. Y el primer período de Semana Santa, Carnaval, y Navidad a la madre los años pares, y segundo período los impares.

En todo caso, el padre podrá ponerse en contacto con su hijo en cualquier momento, siempre que lo haga en una franja horaria normal y que no se perjudiquen las usuales actividades del hijo.

--Establecimiento a cargo del padre de la obligación de abonar en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo la cantidad de 250 euros mensuales, a abonar los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe al efecto, y actualizable conforme al IPC de los doce meses anteriores publicado por el Instituto Nacional de estadística u organismo que legalmente le sustituya. Los gastos extraordinarios que causen los menores serán abonados por mitad y partes iguales por ambos progenitores. Se entienden por tales los médicos o farmacéuticos no cubiertos por el sistema público de Seguridad Social o seguros privados, así como aquellos otros de carácter excepcional, no previsibles, donde se incluyen los educativos y de formación que reúnan tales requisitos, siempre que se hayan generado en virtud de actos autorizados por ambos padres o, en su defecto, por resolución judicial..

--La atribución del uso de la vivienda familiar del hijo y a la madre.

--Obligación de Bernardino de abonar a la actora la cantidad de 150 euros al mes en concepto de pensión compensatoria.

Ello sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y

hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 16 de junio de 2016.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó parcialmente la demanda de divorcio, decretando éste entre las partes y fijando en la cantidad de 250 euros mensuales la que la parte recurrente debe abonar en concepto de pensión alimenticia para el hijo menor así como una pensión compensatoria de 150 euros mensuales sin plazo de duración, se interpone recurso de apelación por la parte demandada, recurso que se ciñe a la existencia de un error en la valoración de la prueba y normativa de aplicación manifestando que atendiendo a sus ingresos no puede abonar una cantidad como la señalada en la instancia así como en no concurrir los requisitos para la concesión de la pensión compensatoria al no existir desequilibrio económico.-

Por la parte apelada se presentó escrito oponiéndose al recurso e interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.-

SEGUNDO.- Entrando ya en el motivo del recurso que hace referencia al pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia concedida en la instancia en favor del hijo menor de edad debe partirse que esta Sección tenía un reiterado y mantenido criterio en virtud del cual la obligación de satisfacer alimentos a un menor de edad por sus progenitores está basado en un principio de solidaridad familiar, como deber inherente a la filiación e incondicional a la mayor o menor dificultad de pago pues lo único que debe guiar es dar cobertura a las necesidades mínimas del menor, esto es, el denominado mínimo vital (por ejemplo, la sentencia de 25 de septiembre de 2013 de esta Sección entre muchas).- Pero doctrina debe ser objeto de revisión a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,', desestimando asó el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 16-12-13 que decretó la suspensión temporal de la pensión alimenticia hasta que el obligado a prestarlos obtuviera ingresos de un trabajo remunerado o fuere beneficiario de algún tipo de pensión, subsidio o cualesquiera otras prestaciones .- E inclusive, en estas situaciones de penuria económica nuestro Alto Tribunal también tiene declarado, en sus más recientes sentencias, que debe acudirse al criterio de la proporcionalidad y atender a las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos, aún a un menor de edad, en aras a evitar fijar cuantías ilusorias.- Así, en la STS de 21 de octubre de 2015 acude al repetido canon de proporcionalidad y ateniendo al mismo y a los ingresos y cargas del obligado a prestarlos, señala una pensión alimenticia de 100 euros para dos hijos menores de edad, esto es , 50 euros por hijo.- Y en su Sentencia de 18 de marzo de 2016 el Tribunal Supremo llega a la misma conclusión, recordando que 'La sentencia de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 (LA LEY 2500/1978 ) y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.', y que 'Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC (LA LEY 1/1889) ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 (LA LEY 175695/2014) ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.- Y en el caso concreto concluye que 'Acudiendo a la doctrina a que se ha hecho mención y a la penosa situación del mínimo vital de la unidad familiar, resulta ilusorio querer salvar el 'mínimo vital' del hijo, pues en tales situaciones el derecho de familia poco puede hacer, a salvo las posibilidades que se recogen en las sentencias citadas, debiendo ser las Administraciones públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos.', y tras afirmar que 'Aquí se ha de estar al criterio de proporcionalidad...' casa la sentencia recurrida y confirma la de instancia que señalaba una pensión alimenticia de 63 euros mensuales para un hijo menor.-

TERCERO.- En cuanto a las circunstancias que concurren en autos partir que respecto del hijo común no constan necesidades especiales, siendo las propias y normales de su edad; unicamente debe destacarse que acude a comedor escolar, por el que se abona 20 euros mensuales (folio 34) además del abono al APA de 15 euros, pero no deben tenerse en cuenta otros conceptos de gastos extraescolares o médicos por ser gastos extraordinarios, por tanto, no incluidos en este apartado.- Por lo que entiende a la parte apelada se encuentra desempleada percibiendo una prestación de 319,50 euros al mes (folios 18 y 19 de las actuaciones).- la principal dificultad se centra en determinar los ingresos del recurrente, dada su condición de autónomo (fontanero de profesión) de forma que solo puede ser estimativa atendiendo a los escaso medios probatorios.- Y así destacar que lleva el mantenimiento de diversas comunidades de propietarios (como resulta de los recibos aportados a los folios 27 y siguientes) o del extracto de cuenta aportado a folios 20 y siguientes, de los que resultan ingresos en cuantías muy dispares.- Así, por ejemplo, en febrero de 2014 aparecerían ingresos de unos 900 euros, unos 1.100 en marzo, 1.000 en abril etc.- Ciertamente pueden ser superiores en otros periodos o porque lo perciba en metálico, si bien no constan en una cuantía concreta y determinada.- Por último tener presente que el recurrente abona por alquiler de la vivienda en la que reside la cantidad de 300 euros mensuales (folios 106 y siguientes).-

De la nueva revisión de las pruebas practicadas este tribunal concluye que respeta plenamente el referido principio de proporcionalidad entre las necesidades del menor y las posibilidades del recurrente la cantidad establecida en la instancia, entendiéndose que éstas son más que suficientes para subvenir a las necesidades del menor, procediendo, en consecuencia, desestimar esta pretensión del recurso.-

CUARTO.- El segundo de los motivos de recurso afecta al pronunciamiento relativo a la concesión de la pensión compensatoria en los términos concedidos en la resolución recurrida, debiéndose partir del criterio jurisprudencialmente al respecto fijado, de la que es ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005 al afirmar que 'La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil (LA LEY 1/1889) no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor [...]'., y en la STS de 19 de enero de 2010 se afirma que 'La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC (LA LEY 1/1889) tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal'. (en este sentido nuestra Sentencia de 1 de abril de 2011 ).-

En el caso de autos, de la nueva revisión de las pruebas practicadas este Tribunal sí comparte plenamente los argumentos del recurso y la no procedencia de concesión de una pensión compensatoria.- El matrimonio tiene lugar 1996, del cual, como ya se expuso, ha habido un hijo nacido en el 2005.- La actora cuenta con 45 años de edad en la actualidad, como nacida en NUM000 de 1971, se encuentra en desempleo y no consta formación.- Pero junto a estos extremos se constata del informe de vida laboral que obra al folio 43 de las actuaciones, del cual deben desatacarse los siguientes extremos:

1º- Que la actora comenzó a trabajar en 1989, antes incluso, por tanto de contraer matrimonio.-

2º.- Que estuvo trabajando hasta el 4 de julio de 2005, con al menos 13 contratos de trabajo para cinco empresas distintas.-

3º.- Que en diciembre de 2010 comienza a trabajar para el Excmo Ayuntamiento de la La Laguna sin que a la fecha del informe, por cierto de mayo de 2011 conste la baja.-

4º.- Que en estos periodos la actora trabajó un total de 16 años, dos meses y un día.-

También destacar que los folios 18 y 19 de autos lo que acreditan es que comenzó a percibir el desempleo en octubre de 2014, ignorándose su situación laboral entre mayo de 2011 (fecha del informe de vida laboral), y el inicio de la prestación por desempleo.- Y además de la extrañeza que a este Tribunal le supone que no se haya aportado un informe más reciente al presentarse la demanda en febrero de 2015, lo cierto es que de ese mismo documento se concluye que la actora ha tenido una larga y dilatada vida laboral, que siendo factible que la interrumpiera para el cuidado de su hijo (ante las concordancias de la fecha) no es menos cierto que en diciembre de 2010 volvió a trabajar y que en ese trabajo llevaba 126 días cuando se emite el reiterado informe sin que se acredite la fecha de la baja.- Por lo tanto, lo que no queda acreditado es que el divorcio haya generado un desequilibrio económico porque era la actora a la que le correspondía su cumplida prueba, e incluso se alude en demanda que llevaban separados de hecho cuatro años, ignorándose sin en aquellas fechas trabajaba o no, pero lo que sí se ha acreditado es que ha trabajado antes del matrimonio, constante éste e incluso después de nacimiento del hijo común.-

Por lo expuesto procede estimar este motivo de recurso dejando in efecto este pronunciamiento de la resolución recurrida.-

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en el artículos 398.2 de la L.E.C ., no procede expresa imposición de las costas al ser el recurso parcialmente estimado.-

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Bernardino , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el sentido que acordamos no haber lugar al establecimiento de pensión compensatoria, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.-

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública , de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.