Sentencia CIVIL Nº 376/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 361/2017 de 08 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00376/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

002

N.I.G.30030 42 1 2016 0001301

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000361 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MURCIA

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000102 /2016

Recurrente: Simón

Procurador: MARIA TERESA INIESTA SANCHEZ

Abogado: AMANCIO JAVIER RUIZ CARRASCO

Recurrido: Montserrat , MINISTERIO FISCAL

Procurador: DULCE MARTINEZ-TORRES SANCHEZ

Abogado: JOSE ANTONIO SAORIN MOROTE

Rollo Apelación Civil nº: 361/17

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Martínez Pérez

Don Francisco José Carrillo Vinader

Magistrados

SENTENCIA Nº 376

En la ciudad de Murcia, a ocho de junio de dos mil diecisiete.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Procedimiento de Divorcio que con el número 102/16 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 9 (Familia) de Murcia entre las partes, como actora y apelada Doña Montserrat representada por la Procuradora Sra. García Idáñez y dirigida por la Letrada Sra. Camacho Belmonte; y como parte demandada y apelante Don Simón representado por el Procurador Sr. García Morcillo y dirigido por el Letrado Sr. Ruiz Carrasco. Es parte el Ministerio Fiscal y ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 27 diciembre 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:FALLO:'Que ESTIMANDO como estimo la demanda deducida por el Procurador Sra. Susana García Idañez en nombre y representación de Dña. Montserrat DEBO ACORDAR Y ACUERDO la adopción de las siguientes medidas definitivas:

1º)La disolución del matrimonio formado Dña. Montserrat y D.

Simón , por divorcio.

2º)Siendo la patria potestad compartida se atribuye a la madre la guarda y custodia de las hijas menores del matrimonio. Al considerarse el interés más necesitado de protección se atribuye a la misma junto con sus hijas el uso de la vivienda familiar y ajuar doméstico sito en C/ DIRECCION000 NUM000 , DIRECCION001 , Murcia

En cuanto al régimen de visitas del padre con los menores será de fines de semana alternos, con pernocta desde las 11 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo. La mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, eligiendo en caso de discrepancia los años pares la madre y los impares el padre, lo que deberá efectuarse con una antelación mínima de un mes ,ya que en caso contrario elegirá la otra parte.

El día del padre las hijas menores lo pasarán con este y el día de la madre con ella, independientemente de que coincidan con período vacacional o fin de semana. Los días de cumpleaños y santos de las menores, se distribuirán entre ambos progenitores, alternándose cada año. El padre podrá comunicar con sus hijas por cualquier medio sin entorpecer su descanso o educación.

3º)El padre abonará una pensión de alimentos de 200 euros mensuales por cada hija (en total 400 euros mensuales) que el demandado deberá de satisfacer a la Sra.

Montserrat dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto esta designe, cantidad que se actualizará anualmente conforme al incremento que experimente el IPC que publica el INE u organismo que lo sustituya : La revisión operará cada uno de enero.

Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad previa acreditación de la realidad y naturaleza de los mismos mediante la presentación de la oportuna factura, considerando los gastos para la formación, mantenimiento, educación y desarrollo del menor habrán de ser abonados por ambos progenitores por mitad. Disponiendo que son gastos a sufragar por ambas partes al 50%; uniforme, libros del curso y vacaciones, material escolar, excursiones programadas por el Centro de Estudios (con un máximo de 5 por curso), ropa deportiva obligatoria, asociación de padres. Los progenitores además abonarán por mitad, todos los gastos de carácter extraordinario necesarios, ya sean educativos, formativos o sanitarios tales como gastos dentales de ortodoncias, de correcciones bucales, ópticos, gastos de atención psicológica o psiquiátrica actividades deportivas terapéuticas ( siendo la presente enumeración enunciativa no taxativa) Los restantes gastos de carácter extraordinario y que no sean considerados como necesarios, se abonarán por mitad, previo acuerdo expreso de los progenitores en su realización y asunción del coste del mismo; debiendo acudir a la autorización judicial en caso de discrepancia.

No procede expresa condena en costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada que lo basó en su disconformidad con la medida de guarda y custodia, así como con el no reconocimiento de pensión compensatoria a su favor. Se alega la existencia de error en la valoración de la prueba. De dicho recurso se dio traslado a la otra parte y al Ministerio Fiscal que se opusieron al mismo.

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 361/17 señalándose para deliberación, votación y fallo el día 7 junio 2017.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia acuerda la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por Don Simón y Dña. Montserrat con la adopción de las correspondientes medidas de índole económico-patrimonial y paterno-filial inherentes al mismo, entre las que cabe destacar, por su directa incidencia en el presente recurso, la medida referente a la atribución a la madre de la guarda y custodia de los hijos menores, así como el no reconocimiento de pensión compensatoria a favor del esposo.

El mencionado Sr. Simón muestra su disconformidad con los citados pronunciamientos judiciales e interesa la revocación de los mismos y el dictado de una nueva sentencia que declare el establecimiento de un régimen de custodia compartida y la fijación de pensión compensatoria a su favor por importe de 200 €/ mes.

Con carácter subsidiario solicita que se le atribuya en exclusiva la medida de guarda y custodia de los hijos, así como el uso de la vivienda familiar y que se establezca con cargo a la madre el pago de una pensión de alimentos por importe de 200 €/mes para cada hija, 400 €/mes en total, así como la fijación de pensión compensatoria a favor del recurrente por importe de 200 €/ mes.

SEGUNDO.-Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos que no asiste razón a la parte recurrente en las pretensiones principal y subsidiaria que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Se alega inicialmente por la parte recurrente que se acuerde un régimen de custodia compartida, pero sin embargo no expone, ni acredita los motivos o razones determinantes para su adopción, y en concreto la existencia de esos criterios o parámetros que deben concurrir para su establecimiento, como de manera reiterada exige la jurisprudencia, en sentencias entre otras de 16 febrero 2015 y 30 mayo 2016 . En tal sentido se hace referencia... 'a la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'.

Como decimos la parte recurrente no ha justificado en modo alguno la concurrencia de ninguno de estos parámetros y ni si quiera de otros diferentes que permitan justificar debidamente la procedencia de tal modelo de custodia.

Téngase en cuenta por el contrario que ha sido la actora Sra. Montserrat quién ha acreditado que ha sido exclusivamente ella la que se ha ocupado durante la vigencia del matrimonio, así como tras la ruptura de dicha convivencia, al cuidado y atención de ambas hijas. Así consta probado documentalmente que dicha atención se ha extendido tanto al ámbito docente (matriculación de los cursos escolares, asistencia a tutorías, relación con el profesorado, etc), como a otros diferentes tales como el médico-sanitario (consultas médicas, vacunaciones, ortodoncia etc). Por otro lado esa dedicación de la madre al cuidado y atención de sus hijas se pone igualmente de manifiesto en la reducción de su jornada laboral con la finalidad de disponer de mayor tiempo para el ejercicio de tales cometidos o en el rescate de su Plan de Pensiones para sufragar los gastos derivados del tratamiento de ortodoncia de sus hijas.

La parte recurrente, como ya hemos referido, no ha acreditado ni siquiera de forma indiciaria su práctica anterior con sus hijas vigente el matrimonio o tras su ruptura, y tampoco el cumplimiento de sus obligaciones más elementales con respecto a las menores. Además tampoco ha conseguido desvirtuar la abundante prueba aportada por la otra parte en los términos que hemos señalado.

Cabe añadir finalmente como así consta acreditado y se expone en la sentencia de instancia, que los deseos de las menores, tras la correspondiente exploración judicial de la hija Guadalupe de 14 años de edad, se manifiestan de manera clara y precisa en continuar bajo la custodia de su madre, oponiéndose tanto a la custodia exclusiva de su padre como al establecimiento de un régimen de custodia compartida. Así lo expresó la citada hija afirmado que...' no quieren ni su hermana, ni ella un régimen de custodia compartida y si un régimen de las visitas que le correspondan con su padre'.

Entendemos de conformidad con todo lo argumentado, que en este caso, el superior interés de las menores, el denominado 'bonus o favor filii' queda adecuadamente garantizado con el mantenimiento del cuestionado sistema de custodia exclusiva de la madre, y por tanto desestimando el modelo de corresponsabilidad parental pretendido por la parte recurrente, así como también, por idénticas razones, el sistema de guarda exclusiva del padre interesado con carácter subsidiario.

Procede en consecuencia, la desestimación de este motivo de apelación.

Este Tribunal ha reiterado en precedentes sentencias, trayendo a colación la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en la sentencia de 15 octubre 2014 que...'la obligación de los padres es no solo interesar este sistema de guarda compartida, bajo el principio de contradicción, sino concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadasque integre con hechos y pruebas los distintos criterios y las ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en común en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, períodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores; todo ello sobre la base debidamente acreditada de lo que con reiteración ha declarado esta Sala sobre la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales'.

TERCERO.-La ratificación y mantenimiento de dicho modelo de guarda y custodia de las menores, determina a su vez que debamos ratificar asimismo el régimen de visitas fijado en la sentencia apelada.

Es evidente en consecuencia que el uso de la vivienda familiar se mantiene también en los términos fijados en la sentencia apelada. Si bien debemos precisar que dicho uso viene impuesto legalmente por el artículo 96 del Código Civil , que ante la falta de acuerdo de los cónyuges al respecto, establece su atribución como primera regla general a los hijos menores y al progenitor en cuya compañía queden. Rectificamos por tanto lo argumentado en la sentencia de instancia al fundamentar la atribución de uso de la vivienda familiar a que la madre y sus hijas ostentan el interés más necesitado de protección. Téngase en cuenta que el recurso a dicho 'interés más necesitado de protección', sólo resulta viable en los casos de inexistencia de hijos o cuando los hijos fuesen mayores de edad y la vivienda fuese privativa de uno de los cónyuges.

Procede por tanto la desestimación de este motivo de apelación.

CUARTO.-En sentido desestimatorio hemos de pronunciarnos con respecto a la pretensión de la parte recurrente en relación con la cuantía de la pensión de alimentos.

En este sentido ratificamos lo argumentado al respecto por la sentencia apelada, es decir la existencia de una capacidad y disponibilidad económica suficiente del progenitor no custodio para asumir el pago de las pensiones alimenticias fijadas en la instancia por importe total de 400 €/mes o sea, 200 €/mes para cada hija. Obsérvese que dicho progenitor dispone de trabajo, encontrándose integrado en el mercado laboral percibiendo unos ingresos aproximados de 1.200 €/mes, como él mismo reconoció en el acto del juicio. Además la citada cantidad se sitúa muy próxima al denominado 'mínimo vital' imprescindible.

Téngase en cuenta además, como hemos señalado en precedentes sentencias, que de esta manera se garantiza el interés superior de los hijos, que como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 16 diciembre 2014 ...'se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso' conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 39 Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 Cc '.

Además en los casos de dificultad económica, a la que alude el recurrente, declara la jurisprudencia que...'lo normal será fijar siempre en supuestos de ésta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habrá de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante '( sentencia Tribunal Supremo de 2 marzo 2015 ).

Procede la desestimación de este motivo de apelación.

QUINTO.-También hemos de desestimar el último motivo de apelación referido a la disconformidad de la parte recurrente con la no concesión de pensión compensatoria.

Y ello se afirma así porque dicha pretensión resulta totalmente gratuita careciendo por tanto de fundamento, al no resultar acreditado ese pretendido desequilibrio económico.

Dicho desequilibrio comporta, de acuerdo con lo expuesto por el Tribunal Supremo en las sentencias de 4 diciembre 2012 y 20 noviembre 2013 ...'un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Por su configuración legal y jurisprudencial, la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquélla, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...'.)

En este caso la prueba practicada no ha acreditado que el cese de la convivencia matrimonial haya determinado un empeoramiento de la situación económica que el Sr. Simón mantenía constante el matrimonio. Dicha parte no ha justificado como le incumbía, la existencia de tal desequilibrio económico, y aún en mayor medida valorando que se encuentra actualmente integrado en el mercado laboral, y que la precedente situación de desempleo en que se hallaba no constituye por sí misma motivo suficiente para la procedencia de la pensión compensatoria solicitada. Obsérvese que no constan acreditadas las causas de dicho desempleo ni en su caso que el recurrente haya realizado una búsqueda activa tendente a la consecución de empleo.

Procede su desestimación y por tanto también la desestimación del presente recurso.

SEXTO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada ( art. 398 Lec ).

Vistas las normas de aplicación

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. García Morcillo en representación de Don Simón contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 9 (Familia) de Murcia en el Juicio de Divorcio nº 102/16, debemosCONFIRMAR INTEGRAMENTEla misma, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso dándole el destino legal procedente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.