Sentencia CIVIL Nº 376/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 164/2016 de 18 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000376/2017
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 18 de septiembre del 2017.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 164/2016 , derivado
del Procedimiento Ordinario nº 430/2015 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña; siendo
parte apelante , la mercantil demandada , BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representada por
el Procurador D. Jaime Ubillos Minondo y asistida por el Letrado D. Javier Gilsanz Usunaga; parte apelada
, la demandante Dña. Sacramento , representada por el Procurador D. Jaime Goñi Alegre y asistida por el
Letrado D. José María López Hernández.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 11 de diciembre del 2015, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 430/2015, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Se ESTIMA, INTEGRAMENTE, la demanda formulada por Dª Sacramento , representada en autos por el Procurador D. Jaime Goñi Alegre, contra BANCO BILBAO VIZCAYA 13 ARGENTARIA S.A., representada en autos por el Procurador D. Jaime Ubillos Minondo, y en consecuencia, se DECLARA la nulidad por error vicio en el consentimiento de las órdenes de suscripción de Aportaciones Financieras Subordinadas Eroski emitidas por la parte demandante a la parte demandada, de manera que ésta ha de restituir a la parte actora el importe total satisfecho para las referidas suscripciones, incrementado con el interés legal correspondiente desde la fecha de cada una de ellas, debiendo la demandante restituir el importe de los rendimientos que ha venido obteniendo por dichos títulos, incrementado con el interés legal correspondiente desde la fecha de percepción de cada uno de esos rendimientos, debiendo poner los títulos suscritos a disposición de la parte demandada, y todo ello con expresa condena en costas procesales a dicha demandada. Notifíquese esta resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN, ante este Tribunal, por escrito y dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el siguiente a su notificación.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, la mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.



CUARTO.- La parte apelada, Dª. Sacramento , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 164/2016, habiéndose señalado día para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Sacramento interpuso contra la mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA demanda de juicio ordinario, en la que ejercitaba de forma alternativa y subsidiariamente, unas de las otras, las acciones de resolución y nulidad de la orden de adquisición de aportaciones financiera subordinadas Eroski, fundada la primera en el incumplimiento de sus obligaciones por la demandada (la de entrega de los títulos, en su defecto, el incumplimiento de sus obligaciones esenciales), y, la segunda, por error vicio del consentimiento, en su defecto, por infracción de normas e imperativas y prohibitiva, solicitando, como consecuencia de la resolución la condena de la demandada a la indemnización en la cantidad invertida menos la que resulte de los rendimientos percibidos, y, en el caso de nulidad, lo sea a la devolución de las prestaciones entre las partes más los correspondientes intereses.

1. En la primera instancia se dictó sentencia estimando la demandada, declarando la nulidad por error del vicio de la adquisición de las aportaciones financieras subordinadas, condenando a la demandada a la entrega de la cantidad abonada por la demandante, más el interés legal, y la de aquella, del importe de los rendimientos percibidos, incrementado con el interés legal y la puesta a disposición de la demandada de los títulos.

1.1 Sentencia que rechaza la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, así como la falta de legitimación pasiva de la demandada, en tanto que considera la relación establecida entre las partes excede de la comisión mercantil, siendo la demanda con la que se entabló la relación, a su vez, constituir el fundamento de la pretensión la forma y modo de comercialización de los títulos.

1.2 También desestima la excepción de caducidad de la acción, dado el tipo de relación entre las partes y según la jurisprudencia al respecto.

1.3 En lo que respecta a la resolución por incumplimiento contractual, considera no concurren los motivos alegados como causa de resolución pretendida, sin perjuicio de los efectos de los incumplimientos previos al contrato y a efectos de la formación de la voluntad negocial del demandante.

1.4 Finalmente estima se acredita la existencia de un error, vicio del consentimiento, en el que se dan los elementos necesarios para conllevar la nulidad del contrato.

1.5. Apreciado el proceder la declaración de nulidad del contrato por causa de vicio, error, del consentimiento, pasa a establecer sus consecuencias, conforme a al norma, la recíproca restitución de las prestaciones de las partes con los correspondientes intereses.

2. La demandada apela la sentencia, recurso que en esencia funda en la infracción de la norma ( art.

1301 , 1309 , 1310 , 1311 , 1313 , 1265 , 1266 CC , 316 , 326 , 376 , 394 LEC ) y error en la valoración de la prueba, alegando: Insiste en la caducidad de la acción de la demandante y cuya desestimación es contraria a la norma, y que basa en que la fijación del momento de inicio del plazo lo es contradiciendo la jurisprudencia que se cita y el contrato objeto de litigio, por cuanto conforme a ella debe de estarse al de consumación del contrato, ejecución de la orden de compra, desde el que y hasta la interposición de la demanda habría transcurrido el plazo legal.

Considera se aprecia el error, vicio del consentimiento, sin razonar concurran los requisitos necesarios para que conlleve la nulidad del contrato, que estima sin que siquiera resulten acreditado se den aquellos.

2.3. Entiende la valoración de la prueba es ilógica y contraria a la reglas de la sana crítica, la norma y la jurisprudencia, no teniendo en cuenta aquellas que considera acreditan no hubiera proporcionado información, cuando de la prueba resulta lo contrario, tampoco, lo es la experiencia de los demandantes, la falta de relación de asesoramiento y de confianza entre las partes y que son acogidas por la sola manifestación de la demandante.

No aprecia concurra tácita confirmación de la operación de forma contraria a las normas que la regulan y la jurisprudencia, y que entiende tuvo lugar dado el tiempo transcurrido desde la suscripción y hasta la interposición de la demanda, la percepción de intereses sin objeción, que muestra el conocimiento del producto y sus características, así como que sus actuaciones suponen confirmación tácita de los contratos, lo que en su conjunto determina la extemporaneidad de la reclamación.

2.5. La imposición de las costas no resulta justificada, además de las dudas de hecho y Derecho concurrentes, realmente la estimación es parcial, pues no se acogen las dos pretensiones principales, no existiendo, tampoco, estimación sustancial de la demanda.

3. La demandante se opone al recurso de apelación interpuesto aduciendo la conformidad a Derecho, los hechos y según resultaron probados por la prueba practicada, acreditando el incumplimiento por la demandada de su obligación de información ocasionando el error en la demandante que vició su consentimiento y determina la nulidad del contrato.



SEGUNDO.- Es objeto de apelación por la demandada el pronunciamiento de la sentencia por el que se estima la pretensión de nulidad del contrato de adquisición de los títulos por error, vicio del consentimiento, así como el pronunciamiento sobre las costas de la instancia, su imposición, por tanto, la cuestión en apelación se reduce a la excepción de caducidad de la acción y la concurrencia del vicio del consentimiento, error, con las características determinantes de la nulidad del contrato, toda vez que aun cuando en la demanda la demandante ejercitó de forma alternativa y subsidiaria acciones resolutorias, de anulabilidad, y de nulidad, de las que la estimada en la sentencia es la nulidad por vicio del consentimiento y que es objeto de apelación; también, en su defecto, por entender debería haberse considerado tácitamente confirmando el contrato.

Consideramos no son controvertidos los hechos tenidos por probados en la sentencia y que son aquellos en que se funda la resolución de la cuestión litigiosa, la titulación (administrativo) de la demandante y no desarrollar trabajo dentro del ámbito financiero, el haber llevado a cabo inversiones anteriores en acciones, así como la adquisición a la demandada en varias ocasiones entre el 2007 y 2010 (el 9/7/07, por suscripción de la emisión, y el 30/5/08, 16/10/08, 20/9/10, 22/9/10 y 23/9/10, en el mercados secundario) aportaciones financieras subordinadas Eroski (AFSE) por un total del que una vez descontados los rendimientos y comisiones hasta la fecha de interposición de la demanda da un resultado de 51.592,02€.

Por el contrario, no consta al no haber sido aportado las ordenes de compra con la salvedad de las dos primeras y que lo han sido por la demandante, tampoco, lo es la información proporcionada por escrito en el momento de la suscripción, si se hizo entrega del resumen y el folleto, extremo sobre el que no se ha practicado otra prueba que las referencias realizadas por los empleados en su testimonio.

Lo expuesto lleva a concluir que el supuesto de autos no sea distinto de otros que han sido resueltos anteriormente, entre los que no existen diferencias sustanciales relevantes, lo que hace que sea de aplicación los mismos criterios y que se han ido adaptando a la jurisprudencia en la materia (entre otras STAPN de pleno de 9/3/15; nº 174/15, de 18 de mayo, nº 209/15, de 11 de junio; nº 161/2015, de 11 de mayo; y STS de 20/1/14 (RJ 2014/781 ); 8/7/14 ( RJ 2014/4315); 12/1/15 (RJ 2015/608) ).

Como se expondrá, de acuerdo con aquellos, no ha lugar a estimar el recurso de apelación, por cuanto conforme la jurisprudencia y la norma no es posible apreciar la caducidad de la acción, prescripción en el ámbito del Derecho Foral, pues existe una relación entre las partes no limitada a la orden de suscripción de valores que se enmarca e integra en otra más amplia de asesoramiento y depósito y administración, y, en todo caso, por razón de su ejercicio antes de transcurso del plazo desde que consta la demandante tuvo conocimiento de la naturaleza del producto, su funcionamiento y los riesgo asociados al mismo.

En cuanto al fondo, de acuerdo con la jurisprudencia, existe error sobre elementos esenciales y de carácter excusable que determina la nulidad del contrato, ello por cuanto la demandada, apelante, dado el tipo de producto y la relación de asesoramiento, es a quien correspondía la carga de la prueba de haber proporcionado la información precisa, necesaria en forma que pudiera ser comprendida por la demandante y con la antelación suficiente para la tomar de un decisión con conocimiento de causa, sin haberla llevado a cabo, lo que unido a no haberlo sido que la demandada tuviera anteriormente conocimiento suficiente del producto conlleva la existencia del error, vicio del consentimiento.



TERCERO.- Como primer motivo de recurso la apelante insiste en la caducidad de la acción, fundado en que el objeto lo son las ordenes de compra y desde cuya ejecución, consumación, había transcurrido el plazo de caducidad. El motivo no se estima.

Aspecto en el que debe hacerse la precisión que conforme la la Ley 34 FN se trata de un plazo de prescripción y no de caducidad ( STSJ de Navarra 8/9/14 (RJ 2014, 5529)), lo que y habíada cuenta de la excepción y sus fundamento, no afecta a la resolución, extremo en que coincidimos con la sentencia en que según la jurisprudencia ( STS de 12/1/15 (RJ 2015/608) la acción de nulidad no habría prescrito.

Ello por cuanto el hecho que la cuestión se suscite respecto de la orden de compra no hace que se trate de contrato consumado en el momento de su ejecución, ya que aquella materializa la decisión de adquisición asesorada por la demandada y que da lugar a la una relación más amplia, que comprende el depósito y administración de los valores, mantenida en tanto lo son el depósito de los valores y su administración.

En todo caso, conforme a la jurisprudencia, aplicada en anteriores ocasiones (STAPN nº 158/15, de 11 de mayo, 436/15, de 17 de noviembre), en caso de contratos bancarios o de inversión, el plazo no empezaría a correr sino todo lo más al momento en que conste el cliente conoció la verdadera naturaleza del producto, y, por tanto pudo ejercitar las correspondientes acciones ( STS de 12/1/15 interpretando la norma que se aduce se vulnera en la resolución apelada, señala : ( 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas' , tal como establece el art. 3 CC , atendiendo a que es 'considerable' la 'diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales' , no pudiendo 'privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento' , por lo que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo' , siendo, por tanto, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción el de 'suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error' ).

Orden en el que y en el supuesto de autos la apelante no acreditó que la demandante hubiera conocido la verdadera naturaleza y riesgo del producto en momento desde el que y hasta la interposición de la demandada hubiera transcurrido el plazo de prescripción, por tanto, y desde el momento en que consta en autos que tomó conocimiento del funcionamiento de la verdadera naturaleza del producto, en agosto de 2012 cuando pretendió recuperar la inversión, y hasta la interposición de la demanda, no habría transcurrido el plazo.



CUARTO.- En cuanto al fondo el recurso basado en la indebida aplicación de la norma y el error en la valoración de la prueba en relación con el error y los requisitos del mismo para que determine la nulidad del contrato. Motivo de recurso que tampoco se estima.

Extremo en el que la sentencia argumenta de forma concisa y conforme la jurisprudencia, la falta de prueba de la información proporcionada y que lo fuera con la debida antelación, ello de acuerdo con la normativa en la materia tanto la anterior, como posterior a la transposición de la normativa MIFID, y que establecía como obligación de las entidades financiera que comercializan productos financieros, particularmente, en el caso de los complejos, como es el de autos, según reiteradamente ha sido calificado; falta de información que considera tuvo influencia en la formación de la voluntad sobre la contratación de la demandante, dando lugar al error sobre las características, elementos esenciales del producto adquirido, estimando por las circunstancias aquel es excusable.

Apreciación que se comparte y entendemos se corresponde con los hechos que han resultado acreditados, que supone la existencia de error en que se dan los elementos para conllevar la nulidad del contrato ( STS nº 20/1/14 (RJ 781/14), 08/07/2014 , 12/1/2015 (RJ 2015/680)), por los que procede la desestimación del motivo de recurso (aspecto en el que la STS de 12/1/15 , citando a la anterior de 20/1/14 señala: '... En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 (RJ 2014, 781) y reiterado en sentencias posteriores '. ') Dado que en el supuesto de autos nos encontramos con un cliente minorista, condición afirmada por la demandante y que no es desvirtuada por la demandada, que era sobre quien recaía la carga de su prueba, la cual tampoco llega a acreditar la experiencia de la demandante, no pudiendo entender tal por razón de las anteriores inversiones a las que se hace referencia, lo fueron en acciones, esto es, no se trata de un mismo producto, siquiera es similar o equiparable al de autos.

Ésta determina, conforme a la norma, los especiales deberes de información que recae sobre la entidad demandada, quien y al no constar lo contrario, se tiene por quien ofreció el producto a la demandante, lo que al ser minorista implica una relación de asesoramiento.

La diferencia de posición entre las partes respecto de la información, conducen a que sea la entidad la que ha de acreditar que dio la información suficiente, bastante, de forma comprensible, con especial referencia a los riesgos del producto y con la antelación suficiente, lo que no consta en el supuesto de autos, en el que no se llega a aportar siquiera las ordenes de compra, no acreditando la información que fue dada, al no resultar suficiente al respecto el testimonio de los dos empleados de la demandada (conforme se ha venido señalando en resoluciones anteriores, de acuerdo con la jurisprudencia, contenida entre otras en la STS de 12/1/15 '...

no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados obligados a facilitar tal información y, por tanto responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado ...'), teniendo en cuenta, también, su propio contenido, el tiempo transcurrido y la falta de otra prueba que lo corrobore.

Así en contra de lo afirmando en la apelación, consta que el error recae sobre elementos esenciales del contrato (lo es sobre la naturaleza, funcionamiento y riesgos del producto contratado, afectando tanto a su carácter perpetuo, las posibilidades de liquidez, de pérdida de la inversión y que en su caso de concurso sería deuda subordinada).

Es de carácter excusable, en la medida que se trata de un cliente minorista al que la demandada a quien correspondía su prueba no acredita la información proporcionada, ni que lo fuera con el contenido suficiente, de forma comprensible y con la debida antelación, permitiendo así la toma de la decisión sobre la adquisición del producto con conocimiento de causa (aspecto en que la STS de 12/1715 señala: ' y cita la sentencia de Pleno de 20 de enero de 2014 cuando afirma que ' la existencia de estos deberes de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'. ').

Falta de información al cliente por el que estaba obligado a proporcionarla que determina su error, contratando conforme a una representación en cuanto a la inversión que no se corresponde con la realidad de la misma, estando originada por no haberle sido dada la información precisa.



QUINTO.- También se alega como motivo de apelación la infracción de la norma en relación a la confirmación tácita del contrato, refiriendo, también, el retraso desleal en el ejercicio del derecho. Motivo que no procede estimar.

Se aduce la existencia de confirmación tácita del contrato fundada en la percepción a lo largo del tiempo de los rendimientos de los títulos sin hacer objeción, añade, ello se produce conociendo las características del producto. Alegación esta última que no resulta acreditada conforme lo antes expuesto, y hace que no deba ser considerada.

En todo caso, también, es cuestión ya resuelta en supuestos similares, en el sentido que la sola percepción de los rendimientos de la inversión no supone acto que reúna las características necesarias para la confirmación del contrato, sin que por ello pueda entenderse la percepción de aquellos la supone.

Finalmente, en cuanto al retraso en el ejercicio del derecho, ocurre algo parecido, pues no se dan los presupuestos para estimarlo, por otra parte, no cabe entender tal el tiempo, inferior al plazo de prescripción, transcurrido entre que la demandante pudo y conoció la verdadera naturaleza del producto y el ejercicio de la acción.



SEXTO.- En cuanto a las costas, tampoco, procede la estimación del recurso de apelación, pues no se aprecia infracción de la norma, ni la concurrencia de dudas de hecho o Derecho que la justifiquen.

Por lo que respecta a la alegación que en la sentencia se estima la demanda de forma parcial, motivo que se carece de fundamento, pues no puede equipararse la parcial estimación con el hecho que lo estimado sea una de las pretensiones de la demanda y que se formuló de forma subsidiaria, lo que hace es que su estimación lo sea de la demanda, cabe añadir que lo ha sido precisamente la que y aun cuando se formuló de tal modo, desde el punto de vista lógico, precisaba de ser examinada con carácter previo, pues la posible resolución presupone la existencia y validez del contrato, de modo que la estimación de la causa de nulidad la excluiría.

Tampoco procede la relativa a la concurrencia de dudas de hecho o Derecho, en tanto el recurso no precisa los fundamentos en que basa el motivo de recurso.

SÉPTIMO.- En materia de costas de la apelación, conforme lo dispuesto por el art. 398 LEC , procede su imposición a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Ubillos Minondo en representación de la mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., parte demandada, contra la sentencia de 11 de diciembre de 2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Pamplona en el procedimiento de juicio ordinario, autos nº 430/15.

Haciendo imposición a la apelante de las costas de la apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.