Sentencia CIVIL Nº 376/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 1015/2016 de 31 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934867114
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Recurso de apelación 1015/2016 -AS
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 09 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1057/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC SA
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Marta Rius Alcaraz
Parte recurrida: Jacinto
Procurador/a: Juan Alvaro Ferrer Pons
Abogado/a: Lluis Ferrer De Nin
SENTENCIA Nº 376/2018
Magistrados:
Marta Rallo Ayezcuren
Jose Luis Valdivieso Polaino
Jordi Sans Sanchez
Barcelona, 31 de julio de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario 1057/2014 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº
09 de Barcelona, a instancia de Jacinto representado por el procurador Juan Álvaro Ferrer Pons, contra
CATALUNYA BANC SA representado por el procurador Ignacio López Chocarro. Estas actuaciones penden
ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la
sentencia dictada el día 03/06/2016 por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

Primero.- La parte dispositiva de la sentencia apelada dice: 'Que estimo sustancialmente la demanda interpuesta por D. Álvaro Ferrer Pons en nombre y representación de D. Jacinto contra Catalunya Banc SA y en su virtud declaro la nulidad de la orden de compra de obligaciones subordinadas de la 8ª emisión suscrita por las partes el 28 de noviembre de 2008, y condeno a Catalunya Banc SA a restituir a D. Jacinto la cantidad de 40.500 €, más los intereses legales devengados desde el 18 de diciembre de 2008; menos la suma correspondiente a los rendimientos obtenidos por la tenencia de 81 obligaciones desde el momento de su adquisición, según resultan de la relación de movimientos aportada como doc. 10 de la contestación, con los intereses legales desde las fechas en que se cobraron; y menos la cantidad de 31.419,71 € correspondiente a la venta de los títulos, con los intereses legales devengados desde el 19 de julio de 2013. Condeno a Catalunya Banc SA al pago de las costas del juicio. ' Segundo.- Catalunya Banc, S.A. recurrió en apelación contra la sentencia. Admitido el recurso en ambos efectos se dio traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. elevados los autos fueron turnados a esta sección, previo emplazamiento de las partes. Comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales y se señaló para decisión el día 24 de mayo de 2018.

Tercero .- En el procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ponente: el Magistrado Jordi Sans Sanchez

Fundamentos

Primero.- Antecedentes del debate La parte actora, Jacinto , formuló demanda de juicio ordinario contra Catalunya Banc SA para obtener la nulidad, por error excusable del consentimiento o dolo, del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas suscrito con la parte demandada, así como del canje forzoso por acciones y su venta, con condena a la restitución de prestaciones entre las partes, de modo que la demandada devolviera al actor el dinero invertido con sus intereses legales, minorada esa suma con los intereses abonados por el banco, y el demandante devolviera lo cobrado del Fondo de Garantía de Depósitos y éste devolviera las acciones de Catalunya Banc SA a esta entidad.

Subsidiariamente, la demanda solicitaba la condena a la parte demandada a indemnizar los daños y perjuicios causados al actor en la cantidad de 9.080,29 euros, con los intereses legales desde la aceptación de la oferta del Fondo de Garantía de Depósitos del canje de acciones de Catalunya Banc SA.

Todo ello con condena en costas a la parte demandada.

La parte demandada se opuso a tales pretensiones alegando la extinción de la acción de nulidad por la posterior venta de las acciones objeto del canje; la concurrencia de actos confirmatorios ejecutados por la parte actora; la suficiencia de la información proporcionada en el momento de la contratación en relación con el perfil inversor de la parte actora y por tanto la inexistencia de error invalidante del consentimiento; y negando la existencia de daño económico para la parte actora. Y en relación con la acción de responsabilidad contractual, opuso la parte demandada la inexistencia de actuación culposa que le fuera imputable y la ausencia de relación de causalidad con los daños reclamados. En todo caso, opuso la parte demandada la improcedencia de la condena al pago de los intereses legales de la cantidad invertida.

La sentencia de instancia estimó la acción principal de nulidad por error del consentimiento y condenó a la restitución recíproca de las prestaciones, de modo que condenaba a Catalunya Banc SA a devolver el capital invertido (40.500 €) con sus intereses legales desde la fecha de ejecución de la orden de compra de las obligaciones subordinadas (18-12-2008), aminorando esa cantidad con el importe de los rendimientos cobrados por el actor por la tenencia de los 81 títulos que son objeto del litigio (la inversión inicial fue superior pero el actor la recuperó en parte en 2011), con los intereses legales desde la fecha de cobro, así como con aminoración de los 31.419,71 euros que el actor cobró por la venta al Fondo de Garantía de Depósitos de las acciones por las que le fueron canjeadas sus obligaciones subordinadas, con sus intereses legales desde el cobro el 19-7-2013.

Segundo.- Motivos del recurso El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Catalunya Banc SA se funda en los siguientes motivos: 1- Actos de la parte actora contradictorios con las acciones ejercitadas.

2- Error en la valoración de la prueba en cuanto a la insuficiencia de la información suministrada a la parte actora y al incumplimiento imputable a la demandada.

3- Improcedencia de la condena al pago del interés legal de la cantidad inicialmente invertida.

4- Improcedencia de la condena al pago de las costas de la primera instancia por concurrir en el caso serias dudas de derecho.

A todos los motivos se opone la parte apelada, sosteniendo que ha quedado plenamente probada la concurrencia de error excusable e invalidante del consentimiento contractual, así como que no se han acreditado actos confirmatorios, convalidantes o contradictorios de la acción de nulidad. Sostiene la condena al pago del interés legal de la cantidad invertida inicialmente, así como la condena al pago de las costas de primera instancia a la parte demandada, por no apreciar las dudas de derecho que afirma la parte apelante.

Tercero.- Actos contradictorios con la acción de nulidad El primer motivo de apelación planteado gira entorno al canje forzoso de la deuda subordinada de Catalunya Banc SA por acciones de dicha entidad, que tuvo lugar en junio de 2013, tras el cuál el demandante reconoce que vendió al Fondo de Garantía de Depósitos las acciones canjeadas, por lo que obtuvo un total de 31.419,71 euros, importe que, con sus intereses legales desde el cobro el 19-7-2013, ya ordena la sentencia de instancia que se detraiga de la cantidad que la demandada debe pagar a la parte actora.

La parte apelante considera que estas operaciones supusieron la extinción del contrato inicial y que no cabe después pedir la nulidad de ese contrato ya extinguido, a lo que se opone la parte apelada.

En la línea de anteriores resoluciones de esta misma Sala (por ejemplo las sentencias de 15-3-2018 , 27-2-2018 y 14-2-2018 ) la venta de las acciones obtenidas por el canje de la deuda subordinada no constituyó un negocio estrictamente voluntario desconectado de las contrataciones anteriores, sino la forzada respuesta a la situación en que se vio la parte demandante al descubrir la iliquidez sobrevenida de los originarios títulos, patentizada en la inviabilidad de su transmisión a terceros en el mercado secundario ante la caída de la demanda de valores de Catalunya Banc SA como consecuencia de su delicada situación financiera que concluyó con su intervención por el Estado (v. expresivo tenor de la oferta del FGD y SSTS de 12 de febrero y 6 de octubre de 2016 ). Por lo tanto, la venta al Fondo de Garantía de Depósitos de ninguna manera demuestra la pretendida voluntad convalidatoria de los originarios contratos ni, por tanto, supone la renuncia a la acción aquí ejercitada, ni tampoco resulta contradictoria ni impide la acción de nulidad planteada en la demanda.

Sobre la confirmación de un contrato nulo por actos propios, la STS de 6-10-2016 (605/2016 ) señala que 'existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica (...)'.

Y en cuanto a la venta al Fondo de Garantía de Depósitos de las acciones procedentes del canje, la misma resolución agrega que 'ello no tuvo como finalidad ni efecto la confirmación del contrato viciado, sino que únicamente se hizo para enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si continuaban con la titularidad de tales participaciones (en este sentido, sentencia de esta Sala núm. 57/2016, de 12 de febrero )'.

Cuarto.- Naturaleza jurídica de la relación contractual entre las partes La STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C-604/2011), calificó como asesoramiento en materia de inversión toda recomendación de suscribir (allí, un swap) realizada por la entidad financiera 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (en el mismo sentido, SSTS de 7 de julio de 2014, rec. 1520/2012 , y 8 de julio de 2014 ).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 declara que: 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. ' La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 insiste en el alcance del concepto 'asesoramiento' al declarar que 'en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos -depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes- porque les fueron ofrecidos por la empleada de 'Caixa Catalunya' con la que tenían una especial relación.

Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea esta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.' En el presente caso, en contra de lo que sostiene la parte apelante, debe declararse probado que entre las partes se estableció una relación de asesoramiento, y no una mera ejecución de un mandato de compra de las obligaciones subordinadas objeto de controversia.

La prueba practicada no permite declarar probado que los productos fueran objeto de una oferta divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público. El testigo empleado de la entidad bancaria demandada (Sr. Jose Ángel ) explica que recuerda al actor, que era cliente de su oficina y que probablemente fue él quién comercializó al Sr. Jacinto las obligaciones subordinadas de la 8ª emisión, reconociendo su firma en la orden de compra. Añade que no recuerda la información concreta que dio al Sr.

Jacinto pero que puede exponer lo que normalmente explicaba cuando vendía obligaciones subordinadas. En sus respuestas al interrogatorio, el demandante expone que contrató las obligaciones subordinadas porque se lo recomendó el empleado de la entidad bancaria diciéndole que se trataba de un depósito garantizado con un interés del 3-4%. Por lo tanto, no puede considerarse probado que fuera la parte actora la que acudiera a la entidad bancaria precisamente en busca de las obligaciones subordinadas, supuesto que excluiría la existencia de relación de asesoramiento.

Debe así concluirse que entre las partes existió una relación de asesoramiento en materia de inversión, con las consecuencias que más adelante se expondrán en cuanto a los deberes de información que correspondían a la parte demandada.

Quinto.- Sobre el error invalidante del consentimiento y carácter excusable de éste Las obligaciones de la entidad financiera demandada, como entidad de crédito, al comercializar las obligaciones subordinadas entre clientes minoristas, quedan definidas en la Ley de Mercado de Valores y en la normativa de protección de consumidores y usuarios (actualmente recogida en el RDLeg. 1/2007).

Las entidades de crédito, al contratar la venta de obligaciones subordinadas entre clientes minoristas, tienen el deber general de «comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo» (art. 79 LMV) Entre tales obligaciones figura la esencial obligación de información del art. 79 bis LMV que dispone que la entidad debe «mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes». Tal información debe ser «imparcial, clara y no engañosa» y debe versar «sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión (...)» en función de que la misma «les permita comprender la naturaleza y los riesgos (...) del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa». En especial, se exige que la información referente a los instrumentos financieros incluya orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos.

La entidad prestadora de servicios de asesoramiento de inversión o de gestión de carteras está obligada asimismo a obtener de los clientes minoristas «la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente (...) en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan» y se la obliga expresamente a abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumento financieros al cliente o posible cliente cuando la entidad no obtenga esta información (art. 79 bis 6 LMV).

La entidad prestadora de servicios de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes respecto de valores complejos, con o sin prestación de servicios auxiliares, o bien presta otros servicios distintos al de asesoramiento en materia de inversión (o de gestión de carteras), debe entonces solicitar al cliente información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, también con la finalidad de evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Si, en base a esa información, la entidad considera que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente, tiene la obligación de advertirle al respecto. Si el cliente no proporciona la información indicada o ésta sea insuficiente, la entidad debe advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él (art. 79 bis 7 y 8 LMV).

A tal efecto, el art. 78 de la LMV dispone que quienes presten servicios de inversión deberán respetar: a) Las normas de conducta contenidas en el presente Capítulo, b) Los códigos de conducta que, en desarrollo de las normas a que se refiere la letra a anterior, apruebe el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía y Hacienda, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y c) Las contenidas en sus propios reglamentos internos de conducta.

Dada la configuración de las obligaciones subordinadas como valores complejos (según el contenido del art. 79 bis 8.a LMV), la consecuencia jurídica de ello es la prevista por el propio art. 79 bis LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, aplicable ante actos de asesoramiento o de prestación de otros servicios sobre ellas a favor de clientes minoristas, relativa a que la empresa de servicios de inversión -entre las que se incluyen las entidades de crédito- que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las obligaciones contenidas en estos preceptos, a las que antes se ha hecho también referencia Además, el deber de información de la entidad de crédito se regula en la conocida como 'normativa MIFID', Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo). Esta Directiva ha sido modificada por la Directiva 2008/10/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008.

La LMV introduce en su articulado las novedades de la directiva MIFID, mediante la Ley 47/2007, de 18 de diciembre (BOE de 20 de diciembre), que entró en vigor el 21-12-2007.

En interpretación de la normativa MIFID y su transposición en la LMV, la STS de 20-1-2014 establece los siguientes pronunciamientos relevantes: - El deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo (como el swap de inflación) conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

- En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.

- La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

Junto a la normativa específica de la LMV sobre las entidades de crédito que comercializan las referidas obligaciones subordinadas, debe traerse a colación también, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en el que se indica en su artículo 3 que «A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional».- En el Artículo 8 de la LGDCyU se indican los derechos básicos de los consumidores y usuarios. «(...) b.

La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos. c. La indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos. d. La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios y la educación y divulgación para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute (...)» También en el artículo 60 de la misma norma citada al hacer referencia a la información previa al contrato se dispone que «1. Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo (...)»- Artículo 80. Requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente. «1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a. Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual. b. Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. (...)' En el presente caso, la orden de compra de las obligaciones subordinadas se suscribió el día 28-11-2008, por lo que a dicha contratación le resulta plenamente aplicable la normativa antes expuesta.

Partiendo de lo anterior y en relación con los deberes de información que correspondían a la entidad bancaria demandada frente a la parte actora, tal y como expone también la sentencia de instancia, la orden de compra de las obligaciones subordinadas (doc 10 de la demanda), no contiene indicación expresa de las características económicas y jurídicas más relevantes de los productos, en cuanto a rentabilidad condicionada a los resultados económicos de la entidad emisora, liquidez sometida a las fluctuaciones del mercado interno en el que se podían comercializar, y la consiguiente seguridad del capital invertido, así como a la falta de garantía por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Pero es que, además, en la orden de compra se calificaba el producto de 'prudente' e indicado 'para inversores con un horizonte temporal de inversión no inferior a 2 años' y se afirmaba una rentabilidad 'esperada a medio y largo plazo superior a la de la renta fija'; menciones en absoluto adecuadas a la verdadera naturaleza de las obligaciones subordinadas.

Es cierto que las órdenes de compra incorporan la mención de que el cliente 'hace constar que declara conocer el significado y trascendencia de la presente orden', pero no lo es menos que se trata de una genérica y estereotipada fórmula que nada aporta sobre los riesgos de la inversión ni otorga información transparente sobre las características del producto. En todo caso, la jurisprudencia ha sentado que no cabe reconocer eficacia a la abstracta declaración de 'conocimiento de los riesgos de las operaciones', declaración que, ante la falta de prueba del contenido de la información ofrecida, se revela como una simple fórmula predispuesta vacía de contenido ( STS de 18 de abril de 2013 , y arts. 5 y 7 LCGC)'.

En su declaración testifical, el Sr. Jose Ángel , refiriendo al modo en que normalmente comercializaba la deuda subordinada de Caixa Catalunya, explica que informaba de que era un producto con rendimientos trimestrales o mensuales y, en cuanto a los riesgos del producto, que tenía la garantía de la entidad por lo que los comparaba con Bonos del Estado, de modo 'que si el Estado quiebra ahí está el problema'. No recuerda que advirtiera de forma expresa al demandante del riesgo de pérdida del capital invertido. Por lo tanto, tal y como resuelve la sentencia apelada, debe concluirse que no queda probado que la información verbal suministrada incluyera las características esenciales de las obligaciones subordinadas que se han señalado con anterioridad, y en particular la advertencia sobre los riesgos de pérdida de capital o rendimientos.

Es más, de los arts. 78 y 79 LMV resulta la obligación de que la información sobre las características esenciales de los productos litigiosos la hubiera suministrado la entidad bancaria a sus clientes con antelación suficiente al momento de la contratación, para asegurar la correcta formación de la voluntad contractual. Y tampoco este hecho queda acreditado, porque aunque consta aportado como doc. 12 de la contestación el folleto informativo de la 8ª emisión de deuda subordinada de Caixa Catalunya, con una fecha (28-11-2008) y una firma del demandante no controvertidos, en primer lugar ese folleto se entregó simultáneamente a la suscripción de la orden de compra, por lo que no resulta cumplida la obligación de información con la antelación suficiente para que el demandante pudiera analizarla o ni siquiera leerla, y, además, se coincide con la sentencia de instancia en que el contenido de dicho folleto dista mucho de ser claro y comprensible para cualquier persona sin conocimientos financieros especializados, como queda acreditado en el caso del Sr. Jacinto a la vista de su interrogatorio, en el que explica que no tiene estudios universitarios y que trabaja en una gestoría en asuntos laborales, lo que no permite inferir que tuviera los conocimientos necesarios para comprender el folleto, y menos cuando se le entregó a la vez que se le ofreció la firma de la orden de compra de las obligaciones subordinadas.

Además, queda acreditado que la parte demandada no cumplió con la esencial obligación de asegurarse que el producto ofrecido era idóneo al perfil del cliente. Debe recordarse que, según la antes citada STS de 20-1-2014 , la omisión del test de idoneidad permite presumir la existencia de error invalidante del consentimiento, presunción 'iuris tantum' que la entidad bancaria demandada no consigue desvirtuar. Se aporta como doc. 11 de la contestación un 'test de conveniencia' que, aunque el actor manifiesta en el interrogatorio que no recuerda que se le practicara, sí aparece firmado por él sin que la autenticidad de la firma fuera controvertida. Pero este documento dista mucho de poder ser considerado como un auténtico 'test de idoneidad' dada la parquedad de las preguntas que en el mismo se formulan.

Por tanto, debe declararse que la entidad bancaria incumplió sus deberes de información en la contratación controvertida. Y aunque por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, el Tribunal Supremo, en sus sentencias de 7 y 8 de julio de 2014 ha establecido una correlación directa entre la omisión de la preceptiva información al inversor y el error esencial y excusable del mismo.

Sobre la excusabilidad del error en la contratación de productos financieros, establece la sentencia del Tribunal Supremo 603/2016, de 6 de octubre , que 'el incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba'.

La misma resolución, reiterando lo ya mantenido en las sentencias del Pleno de la Sala 1ª de 20 de enero de 2014 , de 12 de enero de 2015 y de 16 de septiembre de 2015 , así como en la de 25 de febrero de 2016 , recuerda que 'en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Añade la misma sentencia que 'para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente'.

Por ello, y como hace la sentencia apelada, debe declararse probada la concurrencia de error excusable en el consentimiento contractual de la parte actora, que determina la nulidad de los contratos celebrados entre las partes.

A ello no obsta, como pretende la parte apelante, que el Sr. Jacinto hubiera anteriormente contratado otros productos financieros también con riesgo de pérdidas (bonos, fondos de inversión o cédulas hipotecarias), ni que por su actividad profesional pudiera tener los conocimientos suficientes para comprender la naturaleza de las obligaciones subordinadas, lo que, según la parte apelante, podría impedir la apreciación de error en el consentimiento o calificarlo como inexcusable.

En cuanto a los otros productos financieros que el Sr. Jacinto contrató antes de las obligaciones subordinadas, consta en la ficha de cliente aportada como doc. 4 de la contratación que había sido titular de varios productos financieros, que incluían imposiciones a plazo fijo, cédulas hipotecarias, bonos de la Generalitat de Catalunya, la Generalitat Valenciana y la Junta de Andalucía y fondos de inversión. En sus respuestas al interrogatorio el actor reconoce haber adquirido esos productos siempre bajo el consejo de los empleados de la entidad bancaria y a su petición de productos con el capital garantizado. El testigo Sr. Jose Ángel , preguntado por las características de los fondos de inversión que había tenido el Sr. Jacinto , no puede dar razón de las características de dichos fondos ni de las garantías que les eran aplicables.

Conviene recordar en este punto la STS de 4-4-2017 , que afirma lo siguiente: ' Esta sala tiene declarado, entre otras, en sentencia 67/2017, de 2 febrero , que «en cuanto al posible conocimiento previo del producto por parte del cliente, aparte de que se olvida que el deber de información compete a la entidad financiera y es un deber activo, no de mera disponibilidad, la contratación anterior de otro producto similar, sin que conste que en su momento se ofreciera al cliente información suficiente y adecuada, no permite descartar la existencia de error en el consentimiento».

Por lo tanto, no resulta determinante que la parte actora tuviera contratados con anterioridad otros productos financieros, sino que lo esencial es la información que sobre los productos litigiosos en concreto ofreció la entidad demandada. Y dicha información se ha declarado anteriormente que fue totalmente insuficiente.

En cuanto a la pretendida capacidad del actor para comprender las características de las obligaciones subordinadas, no puede la misma inferirse razonablemente de su trabajo en una gestoría de ámbito laboral ni de su formación académica en maestría industrial, y aún menos si se tiene en cuenta la insuficiente información que le proporcionó la entidad bancaria en los términos antes expuestos y que recoge la sentencia de instancia, por lo que resulta tal cuestión irrelevante para apreciar la concurrencia de error excusable en el consentimiento contractual del demandante.

Sexto.- Sobre los efectos restitutorios de la declaración de nulidad La nulidad por error invalidante del consentimiento, declarada en la sentencia de instancia y confirmada aquí, supone la recíproca restitución de las prestaciones entre las partes. Existe ya una doctrina consolidada acerca del alcance de dicha restitución reciproca la cual, según la STS núm. 716/16 de 30 de noviembre , se produce en los siguientes términos: 'los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.' La aplicación de esta doctrina implica la condena a la parte demandada a devolver el capital invertido, más el interés legal desde que se hizo la inversión, menos el importe recuperado, y la obligación de la parte demandada de devolver el importe de los rendimientos brutos (como señala la STS de 20-12-2016 ), más los intereses legales desde la fecha de cada cobro. En este sentido se pronunciaba la sentencia de instancia, que también debe ser confirmada en este extremo.

Octavo.- Costas de la primera instancia La parte apelante entiende que no procede su condena al pago de las costas de primera instancia por la concurrencia de serias dudas de derecho.

No puede compartirse el argumento de la concurrencia de dudas de derecho como motivo de no imposición de las costas al litigante vencido. Como ya resolvió esta Sala, por ejemplo en la sentencia de 30-3-2017 : 'No se aprecia que se esté ante una cuestión jurídica dudosa a los efectos de la asignación de costas atendida la abrumadora respuesta favorable que están obteniendo de los tribunales los inversores minoristas afectados por la notoriamente deficiente comercialización, por parte de las entidades bancarias, de instrumentos financieros de patente complejidad.

Se anuda a ello que la entidad recurrente era indudablemente consciente del marco legal aplicable a las contrataciones de productos financieros y la patentemente descuidada gestión imputable a la propia Catalunya Banc, S.A. en la concreta inversión que es objeto de litigio -y de la que se ocupa amplia y razonadamente la sentencia recurrida-, especialmente en lo concerniente al deficiente desempeño de la obligación de información que le venía asignada por la normativa específica en materia de contratación de instrumentos financieros complejos.' Noveno.- Costas del recurso de apelación Conforme los artículos 398.1 y 394.1 LEC , procede imponer a Catalunya Banc SA las costas de la segunda instancia, dada la desestimación íntegra del recurso de apelación formulado.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación de Catalunya Banc SA contra la sentencia dictada el 3 de junio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Barcelona , en el juicio ordinario número 1057/2014, instado por Jacinto contra CATALUNYA BANC SA, y confirmamos íntegramente la sentencia apelada.

Con condena a Catalunya Banc SA al pago de las costas causadas en la segunda instancia.

Se decreta la pérdida del depósito constituído por la apelante de conformidad con lo establecido en los apartados 1 , 3b / y 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

Contra la presente sentencia cabe, si concurre alguno de los supuestos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso de casación por interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último sólo si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.

Remítase testimonio de este auto al Juzgado de procedencia, para su cumplimiento, con devolución de las actuaciones originales.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.