Sentencia CIVIL Nº 376/2018, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 554/2018 de 12 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
SENTENCIA: 00376/2018
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
-
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
JS
N.I.G. 27028 42 1 2017 0006587
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000554 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de LUGO
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0001125 /2017
Recurrente: Borja
Procurador: CARLOS CABO SILVA
Abogado: PILAR GARCIA VILAR
Recurrido: Elvira
Procurador: MARIA ISABEL DE LA FUENTE MORADO
Abogado: MARIA PILAR SAMPEDRO RODRIGUEZ
S E N T E N C I A Nº 376/2018
Magistrados: Iltmos. Sres.
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
Dª. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
En LUGO, a doce de noviembre de dos mil dieciocho.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos
de MODIFICACION DEMEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001125 /2017, procedentes del XDO.
PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de LUGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000554/2018, en los que aparece como parte apelante, D. Borja , representado por el Procurador
de los tribunales, Sr. CARLOS CABO SILVA, asistido por el Abogado Dª. PILAR GARCIA VILAR, y como
parte apelada, Dª. Elvira , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA ISABEL DE LA

FUENTE MORADO, asistido por el Abogado Dª. MARIA PILAR SAMPEDRO RODRIGUEZ, y siendo parte el
MINISTERIO FISCAL, siendo ponente la Magistrada la Iltma. Sra. Dª. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 8 de junio de 2018, en el procedimiento del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Desestimo de forma íntegra la demanda presentada por don Borja contra doña Elvira ', que ha sido recurrido por la parte Borja , habiéndose alegado por la contraria .



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 12 de noviembre de 2018, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto contradigan los que se expresan a continuación.


PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia de 08.06.2018 que desestimó la demanda de modificación de medidas definitivas, formula recurso de apelación la parte demandante con alegación, como motivos del recurso, de que la resolución recurrida ha incurrido en error en la valoración probatoria pues el demandante carece de ingresos económicos y convive con su madre para poder satisfacer sus necesidades básicas de forma que no podría atender a la pensión alimenticia de sus hijos mayores de edad, quienes conviven con su progenitora que es profesora de secundaria y percibe unos ingresos anuales aproximados de 37000 euros.

La demandada se opuso a la estimación del recurso.



SEGUNDO.- La sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 19.01.2015 ha señalado que 'el artículo 93 del Código Civil establece que en el caso de los hijos mayores de edad que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, el Juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del mismo Código .

Estos artículos regulan los alimentos entre parientes. En el matrimonio, en la patria potestad y en la tutela el Código Civil hace referencia a los alimentos, como deber dentro de cada una de estas instituciones.

Pero los alimentos -y de ellos trata el Título Sexto del Código Civil- tienen entidad independiente y surgen como obligación entre determinados parientes y en determinadas circunstancias.

3. Pues bien, tras establecer el artículo 146 que la cuantía de esos alimentos se fijará en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, lo que ya podría constituir un sólido apoyo para la estimación del recurso, el artículo 152 dispone que la obligación de dar alimentos cesará 'cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades [...]'.

4. Y esto es lo que sucede en el caso del recurrente. La Audiencia Provincial no rechazó la valoración probatoria del Juzgado de Primera Instancia y esta valoración es inequívoca a los efectos que nos ocupa: 'Esto último [que el obligado tenga medios, además suficientes, para poder hacer efectiva la pensión] es lo que en estos momentos no concurre, al menos a la vista de la prueba practicada en autos: así, consta que el demandado percibía 889, 76 euros cuando se dictó la sentencia de separación en el año 2003, mientras que en la actualidad se considera probada su situación de desempleo, acreditándose los largos periodos de desempleo mediante las certificaciones del INEM; el actor confesó que pese a haber entregado un elevado número de curriculums no ha podido obtener un empleo estable, encontrándose actualmente sin ningún tipo de trabajo; no se le ha reconocido el derecho a la ayuda de 426 euros mensuales, declarando D. Leonardo que se ha debido al hecho de no haberle facilitado sus hijos el número de su D.N.I. El actor relató que vive gracias a sus padres, hermanos, y a los tíos de sus hijos; que perderá su vivienda por carecer de recursos con los que sufragar la hipoteca. El documento 1 presentado en la vista por el actor, refleja que D. Leonardo tan sólo ha percibido una prestación por desempleo de 56, 80 euros, y el documento 2, acredita que el mismo se encuentra en un registro de morosos por una deuda cercana a los 900 euros con la entidad RCI Banque, S.A., S.E.'

TERCERO.- La revisión de la actividad probatoria que consta en las actuaciones evidencia el error en la apreciación de la prueba contenida en la sentencia de instancia apelada pues ha quedado acreditado que el demandante carece de cualquier tipo de ingreso al haberse extinguido el subsidio por desempleo que percibía, sin que tenga derecho a ninguna otra ayuda o prestación pública, así como que no ha podido encontrar empleo para reanudar su actividad laboral después de haber sido despedido. Y no puede compartirse con la resolución recurrida que tenga a su disposición dos inmuebles por referirse a la vivienda y garaje donde residen sus hijos en compañía de su madre; ni que un coche de 20 años de antigüedad pueda considerarse un signo de riqueza, sin que tampoco conste en autos la existencia de una factura telefónica abultada como sostiene la juzgadora de instancia, circunstancia que pese a haber sucedido con anterioridad no se ha reproducido en la actualidad, por lo que no puede inferirse que intente esconder su capacidad económica ni que su situación precaria haya sido buscada de propósito para no satisfacer la pensión alimenticia de sus hijos.

En atención a lo expuesto y por aplicación de la doctrina jurisprudencial relativa a que los alimentos de los hijos mayores de edad que no gozan de independencia económica y que realizan con aprovechamiento sus estudios, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 142 CC y sus concordantes, por lo que en atención a la precaria capacidad económica del actor procede declarar extinguida la pensión alimenticia de sus dos hijos de conformidad con el artículo 152.2 CC, en el que se determina que la obligación de dar alimentos se extinguirá cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades.



CUARTO.- La naturaleza del procedimiento conlleva que no se impongan las costas procesales a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima el recurso de apelación.

Se revoca la resolución recurrida y en su lugar se estima la demanda de modificación de medidas declarando la extinción de la pensión alimenticia a favor de los hijos comunes.

No se hace condena en costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.