Sentencia CIVIL Nº 376/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 669/2017 de 23 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0008705
Recurso de Apelación 669/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 101/2016
APELANTE Y DEMANDANTE: PARQUE SOLAR VILLARRUBIA S.L.
PROCURADOR Dña. ELENA GUTIERREZ PERTEJO
APELADO Y DEMANDADO: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA (BBVA)
PROCURADOR Dña. ANA LLORENS PARDO
SENTENCIA Nº 376/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D.FRANCISCO MOYA HURTADO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO
En Madrid, a veintitrés de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento
Ordinario 101/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid a instancia de PARQUE SOLAR
VILLARRUBIA S.L. apelante - demandante, representado por la Procuradora Dña. ELENA GUTIERREZ
PERTEJO contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA (BBVA) apelado - demandado, representado
por la Procuradora Dña. ANA LLORENS PARDO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 07/06/2017.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D.CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 07/06/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales DÑA ELENA GUTIERREZ PERTEJO en nombre y representación de la mercantil PARQUE SOLAR VILLARRUBIA , S.L. frente a la sociedad mercantil BANCO- BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. no ha lugar a las pretensiones de la parte actora contenidas en su escrito de demanda con expresa condena en costas a la parte demandante.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito oposición al recurso interpuesto , que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 18 de octubre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO. - La Sentencia de primera instancia apreció la caducidad de la acción de nulidad por vicio de consentimiento, instada por la sociedad demandante respecto de una cláusula, que califica de permuta de interés, incluida en el contrato de préstamo para la financiación del proyecto de construcción de un huerto solar; pues entiende que los administradores de PARQUE SOLAR VILLARRUBIA y QOHELET SOLAR conocieron y negociaron la inclusión de la cláusula del derivado financiero desde antes de firmar el contrato, y, dados sus conocimientos en materia financiera y empresarial, así como por tener experiencia en esos ámbitos y actuar con asesoramiento técnico, eran plenamente conscientes de la naturaleza y características del producto desde el momento de firmarlo, por lo que el plazo de inicio lo computa desde la fecha en que fue concertado, el 8 de marzo de 2007.

Rechaza la acción de nulidad respecto a la totalidad de las cláusulas del contrato de crédito mercantil, que en la demanda se promovió al amparo de lo dispuesto en la Ley 7/1998 aduciendo tener condición de consumidora, porque la sociedad demandante carece de tal condición al no destinar el dinero prestado a gastos ajenos a una actividad empresarial o profesional, además ha existido negociación previa con intervinientes cualificados y con conocimientos financieros, económicos y legales, e, igualmente, no se aprecia oscuridad en la redacción, falta de reciprocidad y desequilibrio entre prestaciones.

Por las mismas razones también desestima la petición de no incorporación de las cláusulas reguladoras del derivado financiero al contrato de crédito mercantil.

Recurre la parte actora, que reitera las pretensiones de su demanda, alegando error en la valoración de la prueba, pues en la Sentencia apelada se ha tenido en consideración la experiencia empresarial de los administradores equiparándola al conocimiento y experiencia financiera, lo cual cuestiona, pues, además de haberse hecho la valoración judicial en función de datos suministrados por la demandada posteriores en 10 años a la fecha de contratación del producto, los referidos administradores carecían en aquel momento de ese tipo de conocimientos, y el asesoramiento para la contratación vino dado por una empresa filial del Banco demandado, BBVA INSERVEX, S.L., que diseñó la operación. Hace valer la tacha de la testigo Dª Isabel , que declaró en Juicio en contra del Sr. Juan María , con quien mantiene un pleito judicial en el que aquélla ha sido condenada, y embargados sus bienes. Aduce que en la Sentencia no se ha tomado en consideración el riesgo de este tipo de productos ni su complejidad, de lo cual no fue correctamente informada la prestataria.

Considera erróneamente apreciada la excepción de caducidad.



SEGUNDO. - Para valorar la caducidad de la acción debe ante todo tenerse en cuenta que, al margen de la calificación jurídica del mecanismo fijado en el contrato para el devengo de los intereses remuneratorios a partir del 30 de abril de 2008 (cláusula 6.4.2), la cláusula 6.5 lo califica de 'Derivado Financiero', al igual que el sistema de amortización contenido en la cláusula 7.1. Esto supone que su valor depende del precio de otro activo, que se denomina subyacente. Por otro lado, nos hallamos ante un contrato de tracto sucesivo con vencimiento final previsto a 15 años, que posibilita la amortización total o parcial anticipada, lo cual supondrá también la del derivado financiero, previéndose que en tal caso se generará una pérdida o ganancia como consecuencia de esa naturaleza, de tal manera que la consumación del contrato no se produce hasta la llegada de uno de aquellos momentos.

El Tribunal Supremo, siendo consciente de las diferentes interpretaciones que ha generado su Doctrina sobre la caducidad de la acción de nulidad en los contratos perpetuos o equivalentes por su extremada duración, desarrollada en su día con motivo de las participaciones preferentes, ha dictado varias Sentencias donde clarifica el debate, en concreto respecto a derivados financieros como los Swap. Dice así la Sentencia 228/2018: ' Este asunto ha sido resuelto por la sentencia de Pleno 89/2018, de 19 de febrero, en la que esta sala ha dicho: 'i) En un caso en el que la sentencia de primera instancia consideró (y la Audiencia no corrigió) como día inicial del cómputo del plazo el de la perfección de un contrato de seguro de vida unit linked multiestrategia en el que el cliente había perdido toda la inversión realizada, la sentencia del Pleno de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015 , en la que la ahora recurrente apoya su recurso de casación: i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

'ii) A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

'En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

'En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. Así, en el caso que da lugar al presente recurso, el cliente recibía trimestralmente el euríbor fijado al principio de cada periodo trimestral a cambio de pagar anualmente un tipo fijo, excepto si el euríbor superaba determinado nivel o barrera, en cuyo caso el cliente pagaba el euríbor menos un diferencial fijado en un 0,10%.

El resultado positivo o negativo de las liquidaciones dependía para cada período de liquidación y alcanzaron resultados diversos en cada uno de los años de vigencia del contrato, tal y como ha quedado reflejado en los antecedentes recogidos en el primer fundamento jurídico de esta sentencia'.' Precisamente el caso tratado por el Alto Tribunal tenía connotaciones similares con las del presente, siendo plenamente trasladables al litigio que nos ocupa las conclusiones descritas, resultando evidente que si el contrato no está consumado -finaliza en 2023-, y hasta ese momento o el de una posible amortización total o parcial anterior a esa fecha que permita a la prestataria conocer cuál es el derivado financiero al que ha condicionado una posible pérdida o ganancia, la acción del artículo 1.301 CC no ha caducado. Por ello procede estimar en este punto el recurso y entrar a resolver las cuestiones objeto de la contienda, las cuales, por otro lado, han sido valoradas por la Sentencia apelada para decidir sobre la caducidad.



TERCERO. - El estudio del contrato, de una gran complejidad en su conjunto, muestra que el interés marcado para los periodos posteriores al día 30 de abril de 2008, consistente en el 5,66% (cláusula 6.4.2), se califica después como derivado financiero, pero en la redacción de todos los apartados de la cláusula 6.5 no se explica en qué consiste aquél, ni cómo funciona en el mercado, dando por supuesto que las partes conocen todos los parámetros identificativos del producto. Es verdad que aparentemente no es un Swap, pues no se dice que consista en una permuta de interés, pero tampoco puede deducirse que no lo sea, pues se desconoce cuál es el activo derivado ni cuál el subyacente, y, según el representante de la demandada interrogado en la Vista del Juicio, tenía función de cobertura del tipo de interés, al igual que ocurre con los Swap. Se califica de implícito por pertenecer a una categoría particular de derivados financieros, de manera que, contrariamente a los derivados tradicionales o explícitos, cuya ejecución y negociación es independiente del negocio principal, los implícitos se incorporan en éste formando un instrumento híbrido. En realidad, tal como se explicó en el acto de la Vista del Juicio por el representante de la demandada, se incorporó en el contrato para ofrecer a la prestataria un interés fijo muy próximo al variable, pues sin el derivado el tipo de interés fijo habría sido mucho más elevado, siendo un mecanismo para protegerse el Banco frente a subidas de los tipos de interés por encima del pactado.

El problema en este caso es que para conocer cuál es el derivado y su funcionamiento es necesario acudir a otro negocio jurídico ajeno al contrato crediticio, que no lo regula, ni lo explica, ni siquiera lo incluye, sujetando la vigencia del derivado a la propia del crédito, y en el momento final se arbitra un mecanismo de liquidación de aquél que depende de la determinación que haga BBVA, y si bien está regulado un medio para atender las discrepancias del acreditado con los cálculos de aquél, se deja la solución de disconformidad a lo que pagaría o cobraría la Entidad de Referencia, que según la estipulación 6.4 (B) es un Banco de la competencia. Por lo demás, y contrariamente a lo argumentado por la parte demandada, no hay duda de que el derivado financiero objeto de controversia está incluido en el marco de aplicación de la Ley del Mercado de Valores 24/1988, que en los apartados 2 a 8 de su artículo 2 describe una gran cantidad de derivados financieros, sin distinguir implícitos de explícitos, entre los que podríamos incluir el objeto de estudio, en particular si en el contrato no se hubiese ocultado su composición, ausencia descriptiva únicamente atribuible a la Entidad prestamista demandada de la que no puede obtener beneficio para eludir el cumplimiento de los deberes de información previstos en el artículo 79bis, pues de otro modo estaríamos ante un fraude de Ley proscrito por el artículo 6.4 CC.

Se percibe, pues, una oscuridad notable respecto a la naturaleza y funcionamiento del derivado financiero, y por lógica consecuencia, del riesgo que de aquéllos pueda surgir. De hecho lo aceptó así el propio representante de la demandada cuando declaró en el acto de la Vista del Juicio que en el contrato no se explica cuál es el derivado financiero ni en qué consiste porque el cliente no está contratando un derivado financiero, sino un tipo fijo, y el Banco, para protegerse frente a oscilaciones al alza del tipo de interés por encima del 9%, se cubriría en el mercado, y ese es el derivado financiero, de manera que no es un swap, sino un tipo de interés fijo cerrado, y el derivado es para cubrir el tipo de interés. Así explicado parece comportarse como un swap al revés, es decir, no para proteger al prestatario que contrata a tipo variable frente a las subidas del tipo de interés, sino al Banco cuando los tipos variables del mercado superen el fijo que recibe por el préstamo.

Lo explicado por el referido representante respecto a que el cliente no contrata un derivado no es del todo cierto, o al menos no resulta así del contrato, pues en éste se dice que en caso de cancelación o amortización anticipada total o parcial del contrato ' conllevará la cancelación total o parcial del derivado financiero en el importe equivalente a la cantidad amortizada, dando lugar a una pérdida o una ganancia que se cargará o abonará respectivamente, en la Cuenta de Cancelación del Derivado, salvo si no hubiera fondos suficientes en la misma en cuyo caso se cargará en la Cuenta Principal...'. Es decir, el Banco contrata el derivado y traslada al cliente sus consecuencias, corriendo de ese modo la prestataria con el riesgo de un producto que es para ella totalmente desconocido. En definitiva, el derivado financiero está impuesto y, por tanto, contratado indirectamente por los prestatarios al quedar vinculado a la vida del contrato de crédito y trasladarse a aquéllos las consecuencias económicas de su cancelación.



CUARTO.- Para valorar la prueba en orden a determinar si la Entidad Bancaria cumplió debidamente el deber de información que le impone el artículo 79bis de la Ley 24/1988, no ya por ser consumidora la demandante, que no lo es, sino por su condición de cliente minorista, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78.bis.4 LMV, al no hallarse comprendida en ninguna de las categorías del artículo 78.bis.3 LMV, acudimos de nuevo a la Sentencia del Tribunal Supremo antes referenciada, que, además, se dictó en un proceso donde la demandante era, como en éste, una sociedad propietaria de un huerto solar, y la demandada una Entidad Bancaria.

' De acuerdo con la doctrina de la sala, reiterada de manera uniforme (entre otras, en sentencias 89/2018, de 19 de febrero , con todas las que allí se citan) la demanda estaba obligada a suministrar, con carácter previo a la contratación, una información clara y comprensible al cliente (Santa Bárbara Solar) que le permitiera conocer los concretos riesgos del producto. Existen unos deberes de información que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros en el caso de que el cliente sea minorista, como en el presente lo era, que se traducen en una obligación activa que no se cumple con la puesta a disposición de la documentación contractual. La información, en especial, debe alcanzar a los riesgos que podrían derivarse de una caída drástica de los tipos de interés, como la habida a partir del año 2009. Esa información es imprescindible para que el cliente pueda prestar válido consentimiento contractual porque la falta de conocimiento del producto contratado y de los riesgos asociados al mismo determina una representación equivocada. El incumplimiento de los deberes de información, de acuerdo con esta jurisprudencia, permite presumir el error y lleva implícito que el cliente, de haber conocido los verdaderos costes o riesgos, no hubiera contratado (entre otras muchas sentencias, la citada).

Como dice la sentencia 400/2017, de 27 de junio , en supuestos similares al presente, en que se habían comercializado productos que podían incluirse dentro de la denominación genérica de permuta financiera o swap , hemos advertido que, al margen del motivo por el que se concertaron o la explicación que se dio al ser comercializados, no dejan de tener la consideración de producto financiero complejo, sobre cuya comercialización pesan los reseñados deberes de información expuestos: '(D)icho de otro modo, en la contratación de estos contratos financieros con inversores minoristas o no profesionales, con independencia de cómo se denomine el contrato y de si van ligados a una previa operación financiera, como es el caso, o son meramente especulativos, regían los deberes de información de la normativa pre MiFID' ( sentencia 559/2015, de 27 de octubre ).

La formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos ( sentencias 579/2016, de 30 de septiembre , 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre , 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero , y 11/2017, de 13 de enero ). En consecuencia, no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera (p. ej., sentencias 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero y 11/2017, de 13 de enero ), y el conocimiento especializado exigible en la contratación de este tipo de productos financieros complejos 'tampoco se puede deducir por el hecho de haber sido el encargado de relacionarse con los bancos para el tráfico normal de la empresa, debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad declarada del producto' ( sentencia 594/2016, de 5 de octubre ).

Además, de acuerdo con esta jurisprudencia, el error contractual no se convalida ni por la cancelación del swap con objeto de impedir que se generen más pérdidas, ni por la existencia previa de liquidaciones negativas o positivas para el cliente, ni por la realización sucesiva de distintas permutas financieras.

La sentencia 243/2017, de 20 de abril dice: 'Que el cliente tuviera una voluntad cumplidora y abonase las correspondientes liquidaciones negativas no puede volverse en su contra para considerar que tales actuaciones tuvieron como finalidad y efecto la confirmación de los contratos viciados: lo que evidencia es su buena fe contractual y su voluntad de no convalidar el consentimiento erróneamente prestado'.

3.- La aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial permite concluir que, frente a lo que dice la entidad apelante, la carga de la prueba no incumbía al cliente, sino que la acreditación del cumplimiento de estos deberes de información pesaba sobre la entidad financiera, y la entidad no acredita haber informado sobre el riesgo que implicaba la contratación, ni sobre el coste de la cancelación, lo que resulta decisivo en un contrato de la complejidad del litigioso y determina la apreciación de error vicio del consentimiento que da lugar a su nulidad. El cumplimiento de los deberes de información no puede quedar acreditado por la mera declaración de una empleada del banco que niega que el producto fuera ofrecido como un seguro frente a la subida de los tipos de interés cuando no se ha acreditado que se proporcionara información precontractual ni se presentaran varios escenarios sobre posibles evoluciones de los tipos o sobre sus consecuencias en caso de cancelación. Frente a esta ausencia de prueba no puede presumirse que la responsable de la entidad, constituida cuatro meses antes de la firma del contrato litigioso, debiera estar informada ni por su formación ni por su actividad profesional, sin que la información que en su caso hubiera podido proporcionar el banco a la entidad Sun Fund, a la que la administradora de la demandante prestaba asistencia técnica, traslade a tal empresa la obligación de informar a la demandante ni descargue al banco de los deberes de información que le incumbían frente a la demandante.' Ante las pautas interpretativas impuestas por el Alto Tribunal, que han derivado en múltiples Sentencias casando las de esta Audiencia Provincial de Madrid y otras muchas provincias, resolutorias en términos parecidos a los expresados en la Sentencia apelada respecto a los swap, la revisión de la prueba nos conduce a estimar la pretensión anulatoria expresada en el recurso y la demanda, pues al margen de si los Administradores tenían más o menos conocimientos financieros o los asesoramientos personales con que contaran, lo cierto es que no consta proporcionada información alguna por la demandada sobre el derivado financiero más allá de la que aparece en el contrato, antes analizada, la cual es, como ya se ha dicho, notablemente insuficiente, no sólo para comprender los riesgos propios de su naturaleza, sino para conocer ésta y el funcionamiento, en particular para valorar el coste de cancelación o su precio de mercado, y la medida que puede interesar al prestatario o acreditado la amortización anticipada o el cambio de prestamista. De esa ocultación se deduce, incluso, la dificultad de análisis por un experto para proyectar a futuro las consecuencias positivas o negativas del contrato en un hipotético asesoramiento.



QUINTO. - Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el derivado financiero no afecta al tipo de interés acordado, que en todo caso es del 5,66% durante toda la vida del préstamo, es decir, un tipo fijo de interés, querido y aceptado expresamente por la prestataria, que pidió un préstamo a interés fijo, no variable, pese a lo referido en el Informe pericial, pues la variabilidad sólo está convenida para el primer año, pero no a partir del día 30 de abril de 2008. El efecto del derivado financiero se ciñe exclusivamente a la cancelación o amortización del préstamo, ya sea total o parcial, sin incidencia alguna durante la vigencia del préstamo para la prestataria en el marco del cumplimiento regular del contrato, que a esos efectos funciona como cualquier otro préstamo con interés a tipo fijo, de modo que la nulidad únicamente puede darse en ese producto, y no, como pide la parte actora transformando el interés fijo convenido en uno variable. A esos efectos se ha de tener en cuenta, como se dice en el Informe Pericial, que la principal consecuencia perjudicial para el prestatario es verse cautivo del préstamo, impedido de amortizarlo anticipadamente para negociar otro más conveniente a sus intereses en momentos, como el presente, donde los tipos de interés variable son muy bajos.

Por tanto, la nulidad del derivado financiero no ocasiona devoluciones monetarias, como pretende la parte actora en su petición principal de la demanda, que, con fundamento en el Informe pericial por ella presentado, considera que la nulidad del derivado implica eliminar el interés fijo convenido en la cláusula 6.4.2, y dejar el contrato de préstamo únicamente con el interés variable pactado en la cláusula 6.4.1 Tal posibilidad desnaturalizaría el contrato por completo, y contraviene la intención de los contratantes, incluida la de la propia prestataria, pues, como ya hemos explicado, no estamos ante un contrato de préstamo a interés variable al que se añade un contrato de permuta de interés, con los intercambios monetarios ocasionados por esa figura financiera, sino en un contrato donde se convinieron dos tipos de interés, uno variable y otro fijo, claramente diferenciados en función de las fechas de su devengo.

Lo así resuelto supone estimar la pretensión de nulidad en los términos que se expresan en el segundo ordinal del petitum de la demanda, entendiendo que la referencia hecha en ella a '... la totalidad de las cláusulas por las que, dentro del contrato de crédito mercantil, se regula un derivado financiero implícito,...' se corresponde con la cláusula identificada como 6.5 y todos los subapartados que la integran.



SEXTO.- A la vista de la estimación parcial del recurso, no procede hacer pronunciamiento sobre costas en esta alzada a tenor de lo dispuesto en el artículo 398 LEC En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Elena Gutiérrez Pertejo en nombre y representación de PARQUE SOLAR VILLARUBIA, S.L., planteado contra la sentencia de fecha 7 de Junio de 2017 dictada por el Juzgado de 1ªInstancia nº 101/2016, REVOCAMOS la expresada resolución, y en su virtud dictamos otra por la que, estimando la demanda promovida por la expresada parte contra BBVA, S.A. en su pretensión subsidiaria DECLARAMOS nula la cláusula 6.5 del contrato celebrado por los litigantes de 8 de marzo de 2007, objeto de este litigio, donde se contempla y regula el derivado financiero.

No hacemos imposición de las costas de la primera instancia ni de esta alzada, con devolución del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3390-0000-00-0669-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe