Sentencia CIVIL Nº 376/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 284/2018 de 18 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0049950
Recurso de Apelación 284/2018 -1
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 70 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 269/2015
APELANTE: ETEMBUE 2002 SL
PROCURADOR D./Dña. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA
APELADO: BANCO SANTANDER, S.A.
SENTENCIA Nº
RECURSO DE APELACIÓN Nº 284/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS
D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA
DÑA. PILAR PALÁ CASTÁN
En Madrid, a dieciocho de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Juicio Ordinario nº 269/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 70 de Madrid, a los
que ha correspondido el Rollo de apelación nº 284/2018, en los que aparecen como partes: de una, como
demandante y hoy apelante ETEMBUE 2002, S.L., representada por el Procurador D. Ramón Rodríguez
Nogueira; y, de otra, como demandado y hoy apelada BANCO DE SANTANDER, S.A., representado por el
Procurador D. Eduardo Codes Feijoo; sobre nulidad de contrato de 'opción de tipo de interés CAP'.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida; y
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 70 de Madrid, en fecha veinticinco de noviembre de dos mil dieciséis, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que desestimo la demanda formulada por el Procurador don Ramón Rodríguez Nogueira en nombre y representación de la entidad ETEMBUE 2002 S.L., contra la entidad BANCO SANTANDER S.A, absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda. Con expresa condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la demandante, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día doce de septiembre del año en curso.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, que deben entenderse sustituidos por los de esta resolución judicial.



SEGUNDO.- Con carácter previo a resolver los distintos motivos del recurso de apelación debe partirse de los siguientes hechos que han quedado acreditados en los autos, que son los siguientes: 1º) El día 10 de marzo de 2006 entre la entidad actora ETEMBUE 2002 SL, y la entidad bancaria demandada Banco Santander Central Hispano se suscribió un contrato de préstamo por importe de 3.500.000 €, con vencimiento el 10 de marzo de 2011.

2º) El 3 de marzo de 2006 se firmó un contrato de permuta de tipos de interés o SWAP, contrato que fue cancelado anticipadamente el día 30 de julio de 2008, habiendo resultado una liquidación positiva para la entidad actora de 93.000 €.

3º) De forma simultánea a la cancelación de dicho SWAP, se suscribió un nuevo contrato de tipo de interés CAP, en virtud del cual se fijaba que el cliente en ningún caso pagaría más del 6,75 %, cualquiera que fuera la subida del EURIBOR, índice al que se había referencia en el contrato de préstamos, si bien se pactó que por la suscripción de este contrato el cliente abonaría una prima de 33.040 €, contrato de vencimiento 4 de agosto de 2011.

4º) El día 25 de marzo de 2009 entre la entidad actora y la entidad demandada se suscribió una póliza de préstamo a fin de cancelar el préstamo anterior por un importe de 3.500.000 €, pactándose un interés variable del Euribor más 1,50 puntos.

5º) El 22 de abril de 2009 se firmó un nuevo contrato de permuta financiera bajo la modalidad de swap tipo fijo escalonado, en el que el índice de referencia variaba en función de cada uno de las cuatro de anualidades en que estuvo vigente el contrato, habiéndose generado como consecuencia del citado contrato de SWAP liquidaciones negativas al cliente por importe de 299.138 €.



TERCERO.- En el escrito de apelación se impugna la estimación que se hace en la sentencia de instancia de la caducidad de la acción, por entender que el dies a quo para el computo del plazo de cuatro años para ejercitar la acción de anulabilidad, no puede fijarse en el momento que hace la sentencia, como es la fecha de la primera liquidación negativa, que tuvo lugar el 9 de marzo de 2011, entendiendo que en modo alguno tal fecha puede servir de base para iniciar en esa fecha el cómputo del plazo de la acción de nulidad.

Alegando que en modo alguno cabe estimar la caducidad de la acción de nulidad del contrato suscrito el 30 de julio de 2008, calificado de Tipo de Interés tipo CAP, que limitaba el pago por el cliente del interés del préstamo al 6,75 % por lo que el dies a quo no cabe fijarlo en la fecha que hace la sentencia de instancia.

Por otro lado en relación a la caducidad del contrato de SWAP de 29 de abril de 2009, a juicio de la parte apelante no cabe fijar el dies a quo en la fecha de la primera liquidación negativa, sino cuando se ha producido la consumación y por lo tanto la extinción de todos los efectos del contrato.

El dies a quo para el computo del plazo de caducidad para ejercitar la acción de nulidad por error del consentimiento, no es desde el momento en que se perfecciona el contrato, sino desde la consumación del mismo, como establece el artículo 1301 del C. civil, cuando haya existido dolo, error o falsedad de la causa.

Sobre esta cuestión tiene declarado esta sala en sentencias de 12 y 19 de abril de 2018 y de 'No se comparte esa interpretación sobre el cómputo del plazo de caducidad. El artículo 1.301 del Código civil fija como momento inicial del plazo el de la consumación del contrato. Ya la STS de 11 de Junio de 2003, recurso 3166/1997, declaró que 'Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar [...] cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'.

Lo que ha establecido la jurisprudencia respecto del inicio del plazo de caducidad en estos casos ( Ss.

TS de 12 de enero de 2015 ( nº 769/2014), de 16 de septiembre de 2015 ( nº 489/2015), de 25 de febrero de 2016 ( nº 102/2016) y de 29 de junio de 2016 (nº 435/2016) 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

La STS de 19 de febrero de 2018 (nº 89/2018) analiza la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, que parte de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo número 769/2014, de 12 de enero de 2015 (luego confirmada en otras), apuntando - se añaden resaltados-: 'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV C, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

'3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato'. [...] En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato'.

Por tanto, debe concluirse que el plazo de caducidad no puede comenzar antes de la consumación del contrato. Pero si este ya se ha consumado, el plazo de caducidad no comienza antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia del error que vicia su consentimiento. Por tanto, para el cómputo del plazo de caducidad (en esta clase de contratos a los que se refiere la jurisprudencia citada) debe determinarse, en primer lugar, la fecha de consumación del contrato; y si ya está consumado, la fecha en que el cliente tuvo conocimiento del error; solo cuando concurren ambas circunstancias (consumación y conocimiento del error) puede comenzar a correr el plazo de caducidad. De ahí que sea incorrecto considerar en todo caso la fecha de conocimiento del error como la de inicio del plazo de caducidad: si el contrato no se había consumado todavía, no es así; habrá que esperar a la consumación para que comience a contarse el plazo de caducidad'.

En este sentido la STS Nº 264/2018 de 09/05/2018 ha reiterado esta doctrina legal al señalar 'Como hemos recordado recientemente ( sentencia 89/2018, de 19 de febrero), la jurisprudencia en la interpretación del art. 1301.IV CC ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato', y no antes. Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

En un caso como el presente, en que se contrataron cuatro swaps sucesivos en el tiempo, debemos partir en primer lugar de la fecha de consumación de cada uno de estos contratos. Para ello, tenemos en cuenta que por la singularidad de estos contratos, la sentencia 89/2018, de 19 de febrero, a 'efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swap debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato'. En esa sentencia dábamos una justificación de esta apreciación: 'En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (...)'.

'En los contratos de swap (...) no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés'.



CUARTO.- Del examen de los autos y de las pruebas practicadas se deduce que el contrato de fecha 30 de julio de 2008, contrato de tipo de interés CAP, en virtud del cual se fijaba que el cliente en ningún caso pagaría más del 6,75 %, su vencimiento estaba fijado por las partes para el día 4 de agosto de 2011, habiéndose presentado la demanda el día 9 de marzo de 2015.

Ahora bien del examen de los autos y a pesar de que las partes pactaron como fecha de vencimiento del contrato el día 4 de agosto de 2011, como se reconoce por la propia parte actora y apelante, si bien el contrato no llego a producir los efectos previstos por las partes, puesto que en ningún momento el Euribor superó el 6,75%, límite máximo fijado por las partes para el importe de los intereses a abonar por el cliente; lo cierto es que dicho contrato quedó sin efecto como consecuencia del nuevo contrato suscrito por las partes de 22 de abril de 2009, contrato de SWAP de tipo de intereses escalonado, toda vez que el contrato que regulaba las relaciones derivadas de los intereses y las liquidaciones a realizar por las partes se regían por este nuevo contrato, por lo que el contrato de Tipo de Interés CAP, o contrato de limitación de los interés se consumó en su totalidad y por lo tanto dejo de tener efecto desde la firma del nuevo contrato del año 2009, por lo que fijando como el dies a quo para el ejercicio de la acción de nulidad, la fecha en que se extinguió el contrato de tipo de interés CAP, y dado que la demanda solicitando su nulidad no se presentó hasta el 9 de marzo de 2015, debe entenderse que ha transcurrido con exceso el plazo de 4 años que para el ejercicio de la acción de nulidad establece el artículo 1301 del c. civil.

Por el contrario en relación al contrato de 30 de julio de 2008, se deduce del examen de los autos y de las pruebas practicadas que su vencimiento estaba pactado por las partes para el día 24 de abril de 2014, habiéndose procedido a realizar las correspondientes liquidaciones del contrato hasta esa fecha, y dado que la demanda se interpuso el día 9 de marzo de 2015, no cabe apreciar la caducidad de la acción de nulidad como hace la sentencia de instancia, toda vez que el dies a quo no puede fijarse en el momento que hace la sentencia de instancia, desde el mismo momento en que la entidad actora tiene liquidaciones negativas de este tipo de contratos, sino desde la fecha del vencimiento y la última de las liquidaciones realizadas, sin que desde esa fecha a la presentación de la demanda haya transcurrido el plazo de cuatro años que establece el artículo 1301 del C. civil .



QUINTO.- Existen ya numerosas resoluciones judiciales, que examinan y se han pronunciado sobre los contratos de permuta financiera o SWAP, esta sección en sentencia de fecha 20-4-2012 ha declarado 'En el contrato de swap o de cobertura de tipos de interés ambas partes se obligan a pagar recíprocamente unas cantidades calculadas conforme a unos tipos de interés convenidos previamente. En función de los tipos de interés que cada parte deba satisfacer a la otra, las liquidaciones (neto) podrán resultar positivas o negativas para las partes. Más resumidamente, el contrato de swap es una operación por la cual las partes acuerdan intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar un tipo fijo y un tipo variable sobre un importe nominal durante un período de duración acordado. La esencia del contrato de swap o permuta de tipos de interés es la determinación del tipo de interés a pagar por cada una de las partes. El objeto del contrato no es otra cosa que el intercambio de tipos de interés: una de las partes se compromete a abonar un tipo de interés a la otra y ésta a su vez otro diferente a la primera, liquidándose ambos importes por diferencias'.

Aunque se califiquen de contrato de intercambio de tipos o de SWAP todos estos contratos, dentro de dicha categoría se encuadran contratos muy diferentes desde el SWAP hipotecario, a otros SWAP aún más complejos, debiendo ponerse dichos contratos en relación con las obligaciones de información que impone a las entidades financieras la Ley de Mercado de Valores 24/1988 de 28 de julio... modificada por la Ley 47/2007 de diciembre de 2007 que traspone, entre otras, la Directiva 2004/39/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, (no íntegramente) en el ordenamiento español, el Real Decreto 218/2008 de 15 de febrero, así como las normas especiales de protección de los consumidores y usuarios, cuando se han suscrito o celebrado este tipo de contratos con personas físicas o jurídicas que tengan la condición de consumidores.

En relación a este tipo de contratos la STS Nº 320/2018 de 30/05/2018 ha venido a declarar 'Conforme a la jurisprudencia sentada desde la sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014, sobre la nulidad por error en el consentimiento de contratos de swap, y en particular, como es el caso, de contratos posteriores a la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español (entre otras, sentencias 2/2017, de 10 de enero, 10/2017, de 13 de enero, 131/2017, de 27 de febrero, 179/2017, de 13 de marzo, 243/2017, de 20 de abril, 244/2017, de 20 de abril, y 425/2017, de 6 de julio), la falta de acreditación del cumplimiento de los deberes de información, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a dichos contratos, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación, permite presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados y, consiguientemente, la existencia de un error excusable.

Como recuerda la sentencia 282/2017, de 10 de mayo (con cita de otras también muy recientes): 'Para excluir la existencia de error o su carácter excusable no es bastante el mero contenido del contrato, y su lectura por parte del cliente, ni basta una mera ilustración sobre lo obvio (que como se trata de un contrato aleatorio, en el que se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, puede haber resultados positivos o negativos para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial), sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés, así como sobre el coste de cancelación.

Es decir, 'no se trata de abrumar al cliente con fórmulas, datos y cifras, que más que dar información, la ocultan, sino de asegurarse de que el cliente ha comprendido la naturaleza y riesgos del producto o servicio mediante una explicación clara, imparcial y no engañosa de estos extremos' (entre las más recientes, sentencias 2/2017, de 10 de enero, y 149/2017, de 2 de marzo)'.

En efecto, constantemente viene declarando la jurisprudencia que la obligación informativa del banco es activa, no de mera disponibilidad, que ha de ser realizada con antelación suficiente a la firma del contrato y que no puede suponer una mera información sobre lo obvio.

La STS de fecha 8 de julio de 2014 declara 'Esta Sala ya se ha pronunciado sobre las cuestiones que se suscitan en el presente recurso en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, en lo esencial idéntico al presente, en la que se examina el contenido de los deberes de información de la entidad financiera cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap y la incidencia del incumplimiento de esos deberes de información para la apreciación de error vicio del consentimiento determinante de la nulidad del contrato, que es, en definitiva, la cuestión jurídica a la que se contrae el recurso por más que en su desarrollo se haga referencia otras cuestiones que, en cualquier caso, también están íntimamente relacionadas con aquella.'.

La doctrina fijada por esta Sala en el marco normativo de la Directiva MiFID -cuya transposición al ordenamiento jurídico español se efectuó por la Ley 47/2007 que introdujo el contenido de los actuales artículos 78 y siguientes LMV, luego desarrollados por el RD 217/2008- es plenamente aplicable al presente recurso dada la fecha en la que se llevó a cabo la contratación que ahora es objeto de enjuiciamiento (el 31 de julio de 2008) y determina su desestimación.

Se dijo, y se mantiene, que la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que - aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y en concreto el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión; ahora, esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento.

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 del CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3; art. 64 RD 217/2008).

Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con ese conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad, cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.



SEXTO.- Como recoge la STS 354- 2014 de 20 de enero de 2014 'La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art.

1266 CC, en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala Primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre, y 626/2013, de 29 de octubre: Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea...

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error .

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error , le es excusable al cliente.

Existe un error del cliente de la entidad bancaria sobre elementos esenciales del contrato, sobre condiciones del mismo que de haber sido plenamente conocidas hubiesen dado motivo a no celebrarlo, error al que ha sido inducido por la entidad bancaria por no haber cumplido con las obligaciones legales de información mencionadas anteriormente (contenidas en la Ley del Mercado de Valores), ocultando aspectos importantes relativos a las condiciones del contrato en todo aquello que de alguna manera podían perjudicar al cliente y determinando, en definitiva, un error esencial de éste sobre la realidad del producto que contrataba, riesgos que implicaba y consecuencias económicas desfavorables, en definitiva, que le podía acarrear pudiendo llegar a la pérdida total de la de la inversión.

En el presente caso de la prueba practicada en los autos, así como del visionado del acto del juicio, en el que se recoge la declaración del legal representante de la entidad actora, como de la testigo Dª María Rosa , que fue la empleada del banco que intervino en la negociación del contrato de SWAP, no cabe deducir que la entidad bancaria cumpliera con ese deber de especial diligencia que le corresponde a fin de cumplir ese deber de información al cliente, de acuerdo con la ley del mercado de valores, a que se alude por la jurisprudencia recogida en el fundamento de derecho anterior; pues si bien es cierto que el legal representante de la actora es administrador de otras empresas del mismo grupo familiar, lo cierto es que con arreglo a la normativa citada no puede ser calificado más que como inversor minorista, sin que tampoco se haya acreditado que dicho administrador tenga unos especiales conocimientos financieros y de este tipo de productos, y si bien en el acto del juicio y toda la actividad probatoria de la entidad demandada ha ido encaminada a acreditar que se había informado correctamente al cliente del funcionamiento del SAWP, prueba que no puede deducirse ni de los documentos aportados, ni tampoco de la declaración de la testigo que compareció en el acto del juicio, no costa ni siquiera se ha pretendido acreditar que se informara al clientes de la forma y coste de la liquidación anticipada en su caso del contrato de SAWP, otro de los elementos esenciales del contrato, limitándose a recoger sobre este aspecto importante del contrato que solo podría cancelarse anticipadamente, previo acuerdo de las partes, cuya liquidación se haría a precios de mercado, de lo que se deduce que no solo el vencimiento anticipado del contrato dependía de la voluntad de la entidad bancaria, sino incluso en el propio contrato no se recogía la forma de calcular el coste de cancelación anticipada, pues el contrato se limita a señalar que la liquidación se llevaría a cabo a precios de mercado.

Debe entenderse que del perfil de la entidad actora y ahora apelante y de ese déficit de información debe entenderse que concurren todos los requisitos a fin de declarar la nulidad del contrato de SWAP suscrito entre las partes el día 22 de abril de 2009 , con los efectos que establece el artículo 1303 del C. Civil SÉPTIMO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer expresa imposición de las costas ni de primera instancia, ni de las de esta alzada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ETEMBUE 2002 SL contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 70 de Madrid el 25 de noviembre de 2017, se revoca parcialmente la sentencia y estimando parcialmente la demanda se declara la nulidad del contrato de permuta financiera, suscrito entre las partes el 22 de abril de 2009, condenando a la entidad BANCO DE SANTANDER S.A a que abone a la actora la cantidad de 299.138 €, e intereses de mora procesal desde la fecha de esta resolución judicial.

Todo ello sin que proceda hacer expresa imposición de las costas ni de primera instancia, ni de las de esta alzada, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

Rollo: 284/2018 PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico; en MADRID, a veintiuno de septiembre de dos mil dieciocho.