Sentencia CIVIL Nº 376/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 222/2018 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00376/2018
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
PA
N.I.G. 36057 42 1 2017 0007323
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000222 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.14 BIS de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000233 /2017
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido: Adelina
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 376/18
En PONTEVEDRA, a treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 233 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.14
BIS de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 222 /2018, en los

que aparece como parte apelante-demandado, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA , representado
por la Procuradora de los tribunales, Sra. ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO, asistido por el
Abogado D. SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS, y como parte apelada-demandante, Adelina
, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JAVIER FRAILE MENA, asistido por el Abogado D.
JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS
GARRIDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm.14 bis de Vigo, con fecha 16 de febrero de 2018, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por el procurador don Javier Fraile Mena, actuando en nombre y representación de doña Adelina , frente a BBVA y en consecuencia: -DECLARO NULA, por abusiva, por abusiva, la estipulación 3.bis.3 de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre doña Adelina y BBVA, el 10 de febrero de 2003, otorgada ante don Constantino . Y, en consecuencia condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración, debiendo eliminar la referencia cláusula y devolver a doña Adelina las cantidades que se hayan cobrado en exceso por aplicación de la cláusula suelo, a determinar en ejecución de sentencia conforme a las siguientes bases: i) Diferencia entre las sumas reales que se hayan abonado conforme a la cláusula suelo declarada nula, teniendo en cuenta el tipo efectivamente aplicado, con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del suelo, conforme a la fórmula pactada en la escritura pública. Esto es, tipo variable de Euribor incrementado en un margen o diferencial positivo de 0,75 puntos, sin perjuicio de las posibles bonificaciones.

ii) La cantidad resultante deberá minorarse en el importe que ha sido ya satisfecho a los actores por la demandada.

iii) La cantidad señalada en el punto i) devengará interés legal desde la fecha de cada cobro hasta la fecha de dictado de la presente resolución. Este importe deberá ser minorado en el importe que ha sido ya satisfecho a la actora por la demandada.

iv) Las cantidades resultantes devengarán desde la fecha de esta resolución interés de mora procesal.

-CONDENO a la demandada a recalcular, sin aplicar la cláusula suelo, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución y hasta que la cláusula suelo dejó de aplicarse, contabilizando el capital que debió ser amortizado.

-Condeno a la demandada a abonar las costas del presente procedimiento.

'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por parte apelante-demandado, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente proceso de juicio ordinario se ha venido a promover por doña Adelina contra la entidad 'BBVA', con base en la escritura pública de préstamo hipotecario, de fecha 10/2/2003, en ejercicio de una acción de nulidad de la cláusula relativa a la limitación a la variación del tipo de interés (cláusula suelo), con solicitud de condena de la demandada al abono de la cantidad cobrada de más en concepto de intereses.

La entidad demandada, en su escrito de contestación, se allanó parcialmente a la declaración de nulidad de la cláusula suelo, cuantificando el importe a devolver en 4600,34 euros, de los que 1120,33 euros obedecen a intereses legales y 3480,01 euros a las cantidades abonadas de más en aplicación de la cláusula suelo.

La sentencia de instancia, a la vista del allanamiento de la parte demandada, estima la demanda formulada por la actora, en el sentido de declarar la nulidad de la cláusula suelo y de condenar a la demandada a devolver a la actora las cantidades que se hayan cobrado en exceso por aplicación de la cláusula suelo, a determinar en ejecución de sentencia conforme a las siguientes bases: 'i) Diferencia entre las sumas reales que se hayan abonado conforme a la cláusula suelo declarada nula, teniendo en cuenta el tipo efectivamente aplicado, con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del suelo, conforme a la fórmula pactada en la escritura pública. Esto es, tipo variable de Euribor incrementado en un margen o diferencial positivo de 0,75 puntos, sin perjuicio de las posibles bonificaciones.

ii) La cantidad resultante deberá minorarse en el importe que ha sido ya satisfecho a los actores por la demandada.

iii) La cantidad señalada en el punto i) devengará interés legal desde la fecha de cada cobro hasta la fecha de dictado de la presente resolución. Este importe deberá ser minorado en el importe que ha sido ya satisfecho a la actora por la demandada.

iv) Las cantidades resultantes devengarán desde la fecha de esta resolución interés de mora procesal.

-CONDENO a la demandada a recalcular, sin aplicar la cláusula suelo, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución y hasta que la cláusula suelo dejó de aplicarse, contabilizando el capital que debió ser amortizado.

' Con imposición a la entidad demandada de las costas del proceso.

Frente a la sentencia de instancia recurre en apelación la entidad bancaria demandada.



SEGUNDO.- En la resolución impugnada, y por lo que se refiere al pronunciamiento condenatorio en costas, la Juzgadora de instancia fundamenta su decisión en las siguientes consideraciones: 'En primer lugar, en el presente procedimiento, la parte actora presentó una reclamación previa a BBVA.

No obstante, a lo largo de la misma, documento núm. 6 de la demanda, manifestó su intención de no someterse al procedimiento previsto en el RD 1/2007. Por ende, será de aplicación lo previsto en el artículo 4 del citado texto normativo: 'b) En el caso de allanamiento parcial de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, siempre que se consigne la cantidad a cuyo abono se comprometa, solo se le podrá imponer la condena en costas si el consumidor obtuviera una sentencia cuyo resultado económico fuera más favorable que la cantidad consignada.' En el presente procedimiento, BBVA ha consignado el importe que considera que procede restituir. No obstante, ante la insuficiencia de prueba sobre la validez de los cálculos presentados por la entidad bancaria y la falta de justificación de los intereses legales, en puridad, no es posible concluir que la sentencia es más favorable que la cantidad consignada. Por cuanto, puede darse la circunstancia de que en trámite de ejecución de sentencia, al que habría de acudirse en su caso, la cantidad que se determine sea superior a la ya abonada por BBVA. En consecuencia, el resultado económico de esta sentencia podrá ser más beneficioso para el consumidor que la cantidad ya abonada por BBVA.

Por todo ello, ante un allanamiento simplemente parcial, procede acudir al criterio general del vencimiento objetivo, ex artículo 394 de la LEC, y condenar en costas a Abanca.

'

TERCERO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, la demandada recurrente interesa la revocación del pronunciamiento condenatorio en costas.- Argumentando, al respecto, que se ha producido una infracción de los arts.394 y 395 LEC y del art.

4-2 b) del Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo.

Por cuanto la actora presentó una reclamación extrajudicial y, habiendo sido la misma estimada y abonada por la entidad bancaria antes del transcurso de tres meses, en fase judicial mostró su disconformidad con el abono producido pero sin aportar pruebas o informe pericial que desvirtuará los cálculos efectuados por la entidad bancaria.

Que no procede la imposición de costas, con base a lo dispuesto en el art.395 LEC en relación con los arts. 3 y 4-2 b) del Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero. Toda vez, una vez acogida y abonada la reclamación, solo cabe la imposición de costas en caso de obtención de una sentencia con resultado más favorable. Lo que no puede entenderse producido, por cuanto en la resolución dictada se deja para ejecución de sentencia la determinación del montante restitutorio. Si en la instancia se considera que no procede dicha cuantificación difícilmente podrá valorarse si existe o no una sentencia más favorable a los intereses del consumidor.

Que no cabe apreciar, de ninguna forma, que haya existido mala fe por parte de la demandada recurrente.

Y la Juzgadora 'a quo' aún así insiste en la imposición de las costas, alegando que nos encontramos ante un supuesto de vencimiento objetivo ( art. 394-1 LEC), inaplicando el art. 395 LEC como si la entidad recurrente se hubiese opuesto a las pretensiones aducidas de contrario.



CUARTO.- En la Exposición de Motivos del Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusula suelo, se viene a indicar que: 1.-'...el presente real decreto ley pretende avanzar en las medidas dirigidas a la protección de los consumidores estableciendo un cauce que les facilite la posibilidad de llegar a acuerdos con las entidades de crédito con las que tiene suscrito un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria que solucionen las controversias que se pudieran suscitar como consecuencia de los últimos pronunciamientos judiciales en materia de cláusula suelo y, en particular, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, en los asuntos acumulados C-154/, C-307/15 y C-308/15'.

2.- 'En ella, el Tribunal de Justicia ha fallado que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con los consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

3.- 'Como es previsible que el reciente pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea suponga el incremento de las demandas de consumidores afectados solicitando la restitución de las cantidades pagadas en aplicación de las cláusulas suelo, resulta de extraordinaria y urgente necesidad arbitrar un cauce sencillo y ordenado, de carácter voluntario para el consumidor, que facilite que pueda llegar a un acuerdo con la entidad de crédito que les permita solucionar sus diferencias mediante la restitución de dichas cantidades.

En este sentido, es importante resaltar que la medida trata, además, de evitar que se produzca un aumento de los litigios que tendrían que ser afrontados por la jurisdicción civil, con un elevado coste a la Administración de Justicia por cada pleito y un impacto perjudicial para su funcionamiento, en forma de incremento sustancial del tiempo de duración de los procedimientos'.

4.- 'En fase judicial, se establecen medidas respecto a las costas procesales que incentiven el reconocimiento extrajudicial del derecho del consumidor y el allanamiento por parte de las entidades de crédito.

En suma, las medidas adoptadas persiguen que el consumidor vea restablecido su derecho en el plazo más breve posible evitándole tener que agotar un proceso judicial que se dilate en el tiempo'.

En tal sentido, el art.4 del Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusula suelo, viene a disponer: ' Artículo 4. Costas procesales.

1. Solamente si el consumidor rechazase el cálculo de la cantidad a devolver o declinase, por cualquier motivo, la devolución del efectivo e interpusiera posteriormente demanda judicial en la que obtuviese una sentencia más favorable que la oferta recibida de dicha entidad, se impondrá la condena en costas a esta.

2. Si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3, regirán las siguientes reglas: a) En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

b) En el caso de allanamiento parcial de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, siempre que consigne la cantidad a cuyo abono se comprometa, solo se le podrá imponer la condena en costas si el consumidor obtuviera una sentencia cuyo resultado económico fuera más favorable que la cantidad consignada.

3. En lo no previsto en este precepto, se estará a lo dispuesto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.'

QUINTO.- En el supuesto objeto de enjuiciamiento concurren las siguientes circunstancias: 1.- La eliminación, en su momento, por la entidad bancaria demandada (BBVA) de la cláusula suelo a los clientes consumidores con efectos 9/5/2013.

2.- La existencia de una reclamación por la parte actora, previa a la interposición de la demanda, en orden al abono de las cantidades cobradas en exceso en razón a la aplicación indebida de la cláusula suelo contenida en el contrato de préstamo hipotecaria litigioso (con sello de entrada en la entidad bancaria el 31/3/2017), en donde el letrado que la efectúa en nombre de su cliente manifiesta su deseo de no acogerse al procedimiento regulado en el Real Decreto 1/2017, de 20 de enero.

3.- La contestación a la reclamación por la entidad bancaria demandada a medio de carta en fecha 15/5/2017, cuantificando el importe a devolver en 4600,34 euros (del orden de 3480,01 euros, por cantidades abonadas de más en aplicación de la cláusula suelo, y de 1120,33 euros de intereses legales). Procediendo la entidad bancaria al abono a la actora de dicha cantidad mediante transferencia efectuada el 30/5/2017.- 4.- La parte actora interpone la presente demanda en fecha 22/6/2017.- Llegando a cuantificar, con ocasión de formular la pretensión subsidiaria de su suplico, la cantidad a restituir por los intereses cobrados en exceso en 3899,78 euros, más los intereses legales desde la fecha de cada abono.

5.- La entidad demandada se allana parcialmente a la demanda, cuantificando la cantidad total a devolver en la suma de 4600,34 euros.-

SEXTO.- A la vista de lo anteriormente expuesto, cabe concluir que nos encontramos ante el supuesto contemplado en el art.4-2 del Real Decreto Ley 1/2017, por cuanto se interpuso demanda por la actora sin haber acudido previamente al procedimiento extrajudicial a que hace referencia el art.3 del citado Real Decreto- Ley.

Existiendo un allanamiento parcial por la entidad demandada, con abono a la parte actora mediante transferencia efectuada el 30/5/2017 de la cantidad que se consideró restituible luego de la reclamación extrajudicial que se le efectuó por la prestataria consumidora, no llegando a acreditarse la concurrencia del requisito final del art.4-2b de la norma legal, de obtención por el consumidor en sentencia de un resultado económico más favorable que la suma que le fue abonada por la entidad bancaria, al haberse dejado la cuantificación del procedente importe restitutorio para ejecución de sentencia.

Y sin que tampoco sea dable la apreciación por el tribunal de mala fe en la parte demandada (que atiende la reclamación extrajudicial en la medida que considera le corresponde). Por lo que debe ser aplicado el criterio general del art. 395 LEC, de no imposición de costas al demandado en caso de allanamiento a la demanda.- En consecuencia, procede el acogimiento del recurso de apelación y consiguiente revocación parcial de la sentencia de instancia en el apartado de las costas procesales del proceso.- SEPTIMO.-Dada la estimación del recurso de apelación, no se hace especial imposición de las costas procesales de la presente alzada ( art.398-2 LEC).- Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima el recurso de apelación y se revoca parcialmente la sentencia de instancia impugnada, y, en consecuencia, no se hace especial imposición de las costas procesales de la primera instancia, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada; todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Hágase devolución a la demandada recurrente del depósito constituido para poder recurrir en apelación.- Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.