Sentencia CIVIL Nº 376/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 681/2016 de 04 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 93 78-79
Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000681/2016
NIG: 3800642120140001654
Resolución:Sentencia 000376/2018
IUP: TA2016002643
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000166/2014
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Arona
Apelado: Zardoya Otis SA; Abogado: Nicolas Mesonero Romanos Fernandez Rico; Procurador: Javier
Hernandez Berrocal
Apelante: Playa Oeste SA; Abogado: Fernando Manso Martinez De Bedoya; Procurador: Cristina Ripol
Sampol
SENTENCIA
Rollo nº 681/2016
Autos nº 166/2014
Jdo. 1ª Inst. Nº 2 de Arona
Ilt@s. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrad@s:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 4 de septiembre de dos mil dieciocho.

Visto por los Iltm@s. Sres./a. Magistrad@s arriba expresad@s el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de juicio ordinario n.º 166/2014,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Arona , promovidos por la entidad Zardoya Otis, S.A. ,
representada por el Procurador D. Javier Hernández Berrocal , y asistida por el Letrado D. Nicolás Mesonero
Romanos , contra la entidad Playa del Oeste, S.A.,representadapor la Procuradora Dª Cristina Ripol Sampol,
y asistida por el Letrado D. Fernando Manso Martínez de Bedoya;han pronunciado, en nombre de S.M. EL
REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE, con
base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Juez Dª Lara Etelvina López Jiménez, dictó sentencia el 8 de junio de 2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Hernández Berrocal en nombre y representación de la entidad ZARDOYA OTIS S.A. contra PLAYA OESTE S.A. y, en su consecuencia condeno a la demandada al pago a la actora de la cantidad de NOVENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS DIECISIETE EUROS CON SIETE CENTIMOS (91.817,07 €), en concepto de indemnización por daños y perjuicios y de TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE CON QUINCE CENTIMOS (399, 15 euros) con más los intereses legales desde el dictado de la presente sentencia con expresa condena en costas de la parte demandada.

Que DESESTIMO LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Jaime Serrano García en nombre y representación de la entidad PLAYA DEL OESTE S.A., por lo que absuelvo al demandado renconvecional de las pretensiones las ejercitadas, con expresa condena en costas a la parte demandante reconvencional.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 21 de junio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución meritada se alza el recurso de apelación de la parte condenada, imputando a la tribuna yerro al valorar la prueba, y pidiendo su absolución; subsidiariamente, se declare nula por abusiva la cláusula nº 10 del contrato de mantenimiento de 25 de enero de 1999, sin obligación del pago de la cantidad reclamada, o moderando la misma en equidad hasta un máximo del 15%; se condene a la actora al pago de 6.402 euros en concepto de trabajos de reparación abonados a SCHINDLER SA con intereses legales y costas reconvencionales; y subsidiariamente, se dejen sin efecto las costas impuestas en primera instancia.



SEGUNDO.- Por lo que respecta al error denunciado, ha reiterado nuestro Alto Tribunal que la valoración de la prueba es labor propia de la tribuna de instancia con fundamento elemental en los principios de inmediación y contradicción ex arts. 137 y 289 LEC; y que su objetiva apreciación ha de prevalecer frente a la subjetiva de la parte interesada, salvo que el iter decisorio se revele ilógico, absurdo o contradictorio en relación con el resultado del acervo probatorio ( SSTS de 8 de marzo de 2005, 27 de marzo de 2006, o 30 de julio de 2008, entre otras).

La diatriba terminológica en torno a nuestra segunda instancia (¿revisio prioris instantiae o novum iudicium?) fue zanjada por dicho Tribunal, en sentencia dictada el 13 de enero de 2015 por la Sala Primera, en la que es legible que 'en nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez a quo' La expresión revisio prioris instantiae no deja pues de resultar inexacta, al configurarse la instancia segunda para que haya un segundo juicio, que puede contener novedades tanto respecto a la reconstrucción de los hechos, como a la aplicación del Derecho.

Rejuzgado pues por la Sala lo actuado ante la tribuna de instancia, no hay revelación de ninguno de aquellos epítetos en la senda que desciende del fundamento segundo al fallo de la sentencia atacada: la juez a quo conjuga con discreción los arts. 1091, 1124 y concordantes CC; 217, 316, 319, 326, 370, 376, 433 y siguientes LEC, para terminar hallando -a la vista de los documentos traídos y las palabras oídas- que, no resultando acreditado el incumplimiento contractual de la actora, la demandada resolvió unilateralmente el contrato, debiendo estar a las consecuencias previstas en la condición décima del mismo, con progreso de la demanda y no de la reconvención.

Frente a ello, la apelante teje su propia valoración de la deposición del único técnico que intervino en la suprema suerte del juicio (el testigo-perito Sr. Plácido , minutos 10 a 20 del CD), de los testigos, y de las actas y certificados de inspección. Mas ha de prevalecer la de la tribuna, siendo la clave de la lid el certificado de 26 de julio del 13 (docu nº 3 de la propia contestación): 7 deficiencias, 5 de ellas graves, pero ya no imputables a la actora, que desde el 4 de junio no pudo realizar mantenimiento alguno por impedirlo la demandada.

No hay prueba o circunstancia ulterior que aconseje revocar tal decisión. El transfondo de la litis son motivos económicos, pues los nuevos propietarios del hotel Troya (Cadena Alexandre Hotels desde marzo de ese mismo año 13) perseguían un contrato más ventajoso, que a la postre resultó más oneroso, por su intento de eludir el vigente y el Pacta sunt servanda, máxima del Derecho de Obligaciones y Contratos recogida en el art. 1.091 del código civil patrio.



TERCERO.- Por lo que respecta a los dos pedimentos subsidiarios, se resuelven en este mismo fundamento al venir íntimamente ligados: se pide la nulidad de la condición décima por ser abusiva o que el juez modifique equitativamente la pena ex art. 1.154 CC; y que, por no haber jurisprudencia unánime a este último respecto, no se haga expresa condena en costas respecto de la demanda principal (sic, página nº 35 del recurso).

Lo primero fue resuelto en la sentencia por la que dice el Derecho, con acierto en el fondo, a juicio de esta Sala, pero no en la cita jurisprudencial, pues alude a dos sentencias de cortes de apelación con comunidades de propietarios por medio.

Nuestro Alto Tribunal dictó dos sentencias casi consecutivas sobre la cuestión el 10 y el 11 de marzo del 14, la nº 149 y la nº 152, mas la primera afectaba a una residencia de ancianos, y la segunda a una comunidad de propietarios.

La nº 149 creaba doctrina jurisprudencial y atendía escrupulosamente al principio dispositivo de las partes: no cabe moderación judicial de la pena alguna si el evento al que se refiere la cláusula penal es precisamente el desistimiento unilateral, porque cuando la obligación penal se aleja del plano indemnizatorio del incumplimiento contractual en aras a la previsión específica de otros hechos relevantes de la relación contractual, como es el caso en el que se penaliza el desistimiento unilateral del vínculo contractual por alguna de las partes, la valoración judicial respecto al alcance patrimonial, o 'exceso' de dicha pena queda excluida y, por tanto, fuera de la facultad de moderación ( STS 1 de junio de 2006, núm. 384/2009), a semejanza de lo que ocurre cuando el hecho previsto es el propio incumplimiento parcial o irregular de la obligación, tal y como argumenta la parte recurrente. En este contexto, la producción del evento específicamente previsto, en nuestro caso, el ejercicio unilateral de la facultad de desistimiento determina la aplicación de la pena sin necesidad de probar la idoneidad de ese hecho en el plano del incumplimiento contractual y, en consecuencia, de los daños contractuales que pudieran derivarse. Todo ello, acorde con el principio dispositivo de las partes.

El supuesto es completamente distinto cuando se trata de comunidades de propietarios, que ostentan la condición de consumidores, pese a los que defienden lo contrario por el hecho de que sean entes que, aunque sin personalidad jurídica, porque el que hace la Ley no lo ha considerado oportuno, disponen de órganos de gobierno que lo asemejan a una sociedad, lo que impide una situación de superioridad de la empresa mantenedora en la negociación de los contratos, tratando de obviar el concepto de consumidor, que incluye ( artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios - TRLGDCU) a las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, y también a las personas jurídicas y entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.' Tratándose de comunidades de propietarios es de aplicación el artículo 62.3 del citado TRLGDCU que señala que: '3. En particular, en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin al contrato. El consumidor y usuario podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.' Pues bien, la STS nº152 se hacía eco de la existencia de soluciones dispares en esta materia por diferentes Audiencias Provinciales, señalando que un primer grupo de sentencias se decanta por la nulidad de cualquier tipo de indemnización que infrinja el artículo 62.3 del RDL 1/2007 ( SSAP de Murcia, Sección 5ª, de 3 de mayo de 2011 y de 31 de julio de 2012); un segundo grupo declara la validez de las cláusulas indemnizatorias por resolución unilateral, esto es, por causa distinta a las previstas en el artículo 62.3 del RDL 1/2007, fijando diferentes porcentajes indemnizatorios en función de las cuotas mensuales pendientes ( SSAP de Cádiz, Sección 2ª, de 30 de marzo de 2011 y de 5 de octubre de 2011); y un tercer grupo en que algunas declaran nula la cláusula de indemnización y otras, válida, con una moderación de la pena en el 30% ( SSAP de Murcia, sección 1ª, de 14 de julio de 2009 y de 10 de febrero de 2010, respectivamente).

En tales supuestos, señala el Tribunal Supremo que la aplicación de la facultad judicial de moderación equitativa de la pena debe de ser valorada en el ámbito de la particular ineficacia contractual que se deriva de la nulidad de una cláusula declarada abusiva, con fundamento tanto en el específico régimen jurídico dispuesto por la legislación de consumidores y de condiciones generales a tal efecto, como en la propia naturaleza del fenómeno jurídico de las condiciones generales, como un modo de contratar, claramente diferenciado de la naturaleza y régimen del paradigma del contrato por negociación. Y en este contexto, afirma el Alto Tribunal, debe diferenciarse la labor interpretativa consistente en una mera y directa moderación por el juez de la cláusula declarada abusiva, extremo que prohíbe la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sentencia de 14 de junio de 2012, en interpretación de la directiva 93/13/CE del Consejo, de 5 de abril de 1993, del juicio de eficacia contractual resultante que necesariamente se deriva tras la declaración de abusividad de la cláusula en cuestión, por lo que, declarada la abusividad de la pena convencional prevista para el ejercicio del desistimiento unilateral del contrato, y por tanto, la imposibilidad de su moderación, la respuesta a la cuestión de si en el caso concreto de la valoración de la eficacia del contrato puede derivarse un contenido indemnizatorio en favor del predisponente, debe ser negativa con fundamento, tanto en el juicio o valoración causal de la eficacia contractual anteriormente señalada, en donde la indemnización de daños pretendida por el predisponente tampoco encuentra asidero en los parámetros de ponderación aplicables al presente caso, ya en orden a la observancia del principio de buena fe contractual, o bien, en aras a la sanción de un enriquecimiento injustificado del adherente, como en la propia imposibilidad de moderar directamente el contenido de la cláusula declarada abusiva.

Es decir, que la invalidez de estas cláusulas penales indemnizatorias por no responder a un daño real justificado y adecuado al real perjuicio sufrido por la empresa en el caso de que se resuelva unilateralmente su contrato, no impide que las empresas de ascensores que han visto su contrato resuelto unilateralmente puedan reclamar sus daños y perjuicios, siempre que exista una acreditación real de ese daño concreto producido por la resolución unilateral.

En este sentido, por ejemplo, la SAP Murcia (Sección 1ª) núm.249/2015, de 2 de julio, tras rechazar que un plazo de 3 años pueda ser considerado abusivo (la SAP Murcia 108/2012, de 28 de febrero, afirmó que tampoco lo era un plazo de 5 años) sí que rechaza la cláusula de penalización prevista por abusiva 'en cuanto somete la posibilidad de rescisión unilateral del contrato por parte de comunidad de propietarios a una cláusula penal desproporcionada, consistente en satisfacer una indemnización del 50 % del importe de facturación pendiente de emitirse hasta la fecha de finalización del periodo pactado, que implica el abono de servicios no prestados, sin contener datos para evidenciar su proporcionalidad con los perjuicios causados', señalando a continuación que la nulidad determina la inaplicabilidad de la cláusula de penalización sin posibilidad de moderación, y el rechazo de cualquier indemnización de los daños efectivamente causados al no haber quedado debidamente acreditados, que es lo único - SAP Murcia (Sección 5ª) núm. 36/2015, de 3 de marzo- que están facultados para solicitar.

Y abundando en el mismo sentido la SAP Murcia (Sección 5ª) núm. 109/2016, de 17 de mayo, señala que la reclamación de los daños efectivamente causados no puede basarse en la duración de un contrato que ha sido calificada de nula por abusiva - en el caso concreto examinado era de 10 años, pero a contrario sensu si el plazo es de 3 o 5 años sí que es un parámetro a tener en cuenta -, y la SAP Murcia (Sección 5ª), núm. 60/2017, de 7 de marzo, rechaza la reclamación de lucro cesante por la misma razón, la nulidad del plazo, y en cuanto al daño emergente derivado de la interrupción del contrato rechaza que pueda basarse en el valor de adquisición de una cartera de mantenimiento, máxime si no se tiene en cuenta el coste que para la empresa supone esa cartera.

En definitiva, en caso de resolución unilateral del Cliente, la empresa mantenedora puede reclamar los daños y perjuicios correspondientes, que en el caso de un no consumidor habrá de estarse a lo libremente pactado a tal efecto en la cláusula penal, sin que sea posible su moderación judicial (régimen general de contratos de servicio por negociación aplicable al caso alzado), mientras que tratándose de una comunidad de propietarios, que ostenta la condición de consumidor, dicha reclamación debe corresponderse con los daños y perjuicios efectivamente sufridos (régimen especial de consumidores y condiciones generales de la contratación).

Ostenta razón por ende la que apela, respecto a lo escasamente pacífico de la cuestión, debiendo progresar su recurso parcialmente ex art. 394.1.2 LEC, en relación a la demanda, no así respecto a la reconvención, cuyas costas por la desestimación íntegra debe afrontar.



CUARTO.- No procede pronunciamiento especial sobre costas de esta alzada conforme a lo previsto en el art. 398 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; confirmando la misma con excepción de la imposición de costas en primera instancia a la demandada respecto a la demanda en su contra formulada, y sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos l@s Ilm@s. ut supra referid@s.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mi por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE en audiencia púbica , de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.