Sentencia CIVIL Nº 376/2019, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 952/2018 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Primera
ALBACETE
Apelación Civil nº 952 /2018
Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Albacete. Modif. Medidas cont. nº 889/17
APELANTE: Irene
Procurador: D. Fernando Giralda Vera
APELADO: Benedicto
Procurador: Dª. María Caridad Diez Valero
MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A NUM. 376/19
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSE GARCIA BLEDA
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete, a treinta de septiembre de dos mil diecinueve.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio modificación medidas
contencioso nº 889/17, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete y promovidos por D.
Benedicto contra Dª. Irene ; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que,
contra la sentencia dictada en fecha 28 de septiembre de 2018 por la Magistrada-Juez de Primera Instancia
de dicho Juzgado, interpuso la referida demandada. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 26 de
septiembre de 2019.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y 1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Que estimando la demanda de modificación de medidas formulada por la procuradora Dña. Caridad Díez Valero en nombre y representación de D. Benedicto frente a Dña. Irene procede modificar las medidas aprobadas en la sentencia de divorcio de fecha 22 de septiembre de 2011 en lo referente a la pensión alimenticia y gastos extraordinarios, acordando:1º. Fijar en 210 euros mensuales la pensión alimenticia que a favor del hijo debe abonar D. Benedicto , que se hará efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta ya designada por la madre y que se actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento, conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya.

2º. Se mantiene la contribución a los gastos extraordinarios en los términos que se estipularon en el convenio del divorcio, a excepción de los gastos escolares que tendrán la consideración de gastos ordinarios Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación siendo necesario para su admisión, la previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, de modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Así por esta mi sentencia la pronuncio, mando y firmo.' 2º.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por Dª. Irene , representado por medio del Procurador D. Fernando Giralda Vera, Procurador de los Tribunales, en nombre y, bajo la dirección del Letrado D. José Miguel Zafrilla Jiménez, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, por el demandante D. Benedicto , representado por la Procuradora Dª. María Caridad Diez Valero, bajo la dirección de la Letrada Dª. Ana Mª Pérez Asensio se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación interviniendo el Ministerio Fiscal que se adhirió parcialmente al recurso e impugnando la Sentencia de instancia y, dado traslado de dicha impugnación, la parte contraria se ratificó en el contenido de su recurso, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

Y habiéndose acordado el recibimiento del juicio a prueba en esta instancia se acordó su práctica, de la que se dio traslado a las partes para alegaciones, con el resultado que obra en las actuaciones.

3º.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE GARCIA BLEDA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Irene se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Ilustrísima Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete en fecha veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho que estimando la demanda de modificación de medidas formulada por la representación de Benedicto frente a Irene modificó las medidas aprobadas en la sentencia de divorcio de fecha 22 de septiembre de 2011 en lo referente a la pensión alimenticia y gastos extraordinarios, acordando: 1º. Fijar en 210 euros mensuales la pensión alimenticia que a favor del hijo debe abonar Benedicto , que se hará efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta ya designada por la madre y que se actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento, conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya. 2º. Se mantiene la contribución a los gastos extraordinarios en los términos que se estipularon en el convenio del divorcio, a excepción de los gastos escolares que tendrán la consideración de gastos ordinarios solicitando la referida recurrente la revocación de la referida resolución y que se dicte otra que revoque la Sentencia impugnada acordando desestimar íntegramente la demanda interpuesta por la contraparte, confirmando las medidas aprobadas por la Sentencia de 22/9/2011 con expresa imposición de costas a la contraparte, inclusive de apelación.

Al recurso interpuesto por Irene se ha adherido parcialmente el Ministerio Fiscal en el extremo referente a la consideración de gasto extraordinario los gastos escolares, ya que los mismos se consideraron expresamente por las partes como tales, gastos que podrían no haberse recogido en el convenio y al devengarse, en caso de desacuerdo entre los progenitores, quedaba a salvo su derecho de interponer el procedimiento correspondiente para la de declaración o no de su carácter extraordinario, más al haberse reducido la pensión que ha de satisfacer el progenitor no custodio a favor de su hijo a la cantidad de 210 euros mensuales.

En cambio se opone el Ministerio Fiscal al recurso interpuesto por Irene en lo relativo a la reducción de la pensión de alimentos, ya que ha quedado acreditada la variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento en que se fijó la misma, ya que el obligado a prestarla ha formado otra familia y tenido otro hijo, reducción que tiene en cuenta las necesidades del menor y el caudal del obligado a prestarla.



SEGUNDO.- Alega en esencia la representación de Irene como motivos de su recurso con carácter previo a entrar en las diversas alegaciones la existencia de hechos nuevos acaecidos y que justifica la documental tras dictarse la sentencia que 1º.) Fija en 210 euros mensuales la pensión alimenticia que a favor del hijo debe abonar Benedicto , que se hará efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta ya designa- da por la madre y que se actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento, conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya. 2º) mantiene la contribución a los gastos extraordinarios en los términos que se estipularon en el convenio del divorcio, a excepción de los gastos escolares que tendrán la consideración de gastos ordinarios suponiendo la primera de las medidas la reducción la pensión fijada en la Sentencia nº 511/11 de 22/09/2011 sobre Divorcio de Mutuo Acuerdo nº 895/2011 y contenida en el Convenio Regulador de 11/07/2011 en concreto en su estipulación 5ª, donde se fijó la cantidad de alimentos a favor del menor Julio en la cantidad de 300 euros mensuales, importe actualizado a fecha de la demanda en la cantidad de 311,51 euros y que tras actualización de IPC , tomado como referencia el de mayo quedaría fijada en 320,40 euros a partir de julio de 2018), por tanto reduciéndose 110,40 euros mensuales la pensión alimenticia actualizada y la segunda de las modificaciones afecta igualmente a la estipulación 5ª del Convenio de 11/07/11 aprobado por la Sentencia 511/11 antes indicada, únicamente integrando en los gastos ordinarios los correspondientes a gastos escolares, al mantenerse el resto según pactos entre las partes.

Respecto a los hechos nuevos acaecidos manifiesta la recurrente que Benedicto , tras la Sentencia (notificada el 4/10/18) ahora objeto de recurso, ha abonado durante el mes de noviembre la cantidad de 108,49 euros (se adjunta justificante como documento nº 1), en vez del importe de 210 euros (101,51 euros de menos), lo cual puede deberse a que en octubre abonó la cantidad de 311,51 euros (cantidad además abonada incorrectamente desde julio donde tras actualización de IPC (Doc. 2) debería haber abonado 320,40 euros (8,89 euros x 3 meses, julio, agosto y septiembre = 26,67 euros de diferencia no abonados hasta septiembre, más 1,91 euros de octubre). Así mismo, como consecuencia de que el progenitor no custodio, aun consciente de la vigencia de las medidas en septiembre vista la propia regularización realizada por éste, no ha atendido sus obligaciones de pago de gastos extraordinarios (en concreto gastos escolares y libros en la cantidad de 124,56 euros /2 = 62,28 euros) así como de seguro del hogar (689,26 euros )se ha tenido que interesar con fecha 29/10/18 la ejecución de sentencia, encontrándose pendiente de admisión a trámite. (Documento nº 3).

Sobre la reducción del importe de la pensión alimenticia a favor del menor alega la recurrente: La Sentencia objeto de recurso se acuerda reducir la pensión de 311,51 euros a fecha de demanda (con actualización en julio de 2018 a 320,40 euros) a la cantidad de 210 euros, pues básicamente se entiende en la Sentencia que procede dicha reducción por los siguientes motivos al considerarse que se ha producido una variación sustancial de las circunstancias en relación a julio de 2011 cuando se firmó el convenio regulador de divorcio dado que el demandante Benedicto ha contraído nuevo matrimonio y fruto del mismo tiene un hijo de tres años actualmente indicándose que la esposa es demandante de empleo sin percibir prestación o subsidio y que la demandada Irene ha mejorado su situación económica al haber pasado de estar en situación de desempleo en julio de 2011 a encontrarse trabajando para la DIRECCION000 como autónoma y para la DIRECCION001 y se dice que en la vivienda reside la actual pareja de Irene que por tanto colabora con los gastos y también se indica que no consta que las necesidades del menor Julio se hayan visto incrementadas o no sean las propias de su edad (11 años) discrepando la recurrente de las consideraciones que motivan la importante reducción acordada siendo preciso realizar un juicio comparativo entre las circunstancias concurrentes en julio de 2011 en relación con la actualidad, pues 1º) Respecto al Sr. Benedicto : Sobre el nacimiento de un nuevo hijo es evidente la existencia del mismo, no constando que precise de ningún tipo de atención especial distinta de la de su edad, aun cuando se intentó de adverso introducir en un último instante un supuesto gasto de guardería que como bien apreció la Juzgadora era improcedente al cesar el mismo como consecuencia de su incorporación a la educación pública, pues tampoco consta una escolarización de otro tipo, aun así sería llamativo que desde la fecha del nacimiento 2015 hasta el año 2017 nada motivó la petición de modificación de medidas (periodo de compra de pañales, cambios de tallas constantes, alimentación, medicamentos) y precisamente ahora que entra el menor en una edad donde esos gastos cesan o han cesado (escolarización de 3 años, ya no usan pañales, las tallas son más estables, y la alimentación es similar a la de los adultos) se utiliza al menor como excusa para intentar la reducción de la pensión y sobre la situación económica de la madre ( Jacinta ) del nuevo menor, realmente no se ha analizado en profundidad la misma. Se articula todo en torno a un documento (certificado de 22/5/18, doc.9 aportado de adverso en la vista) que impide conocer la realidad de la situación personal de la madre del nuevo menor (no se han aportado declaraciones tributarias, actualización de información laboral, tarjeta de demandante de empleo actualizada, para acreditar aquello que se pretendía y no trasladarlos a un escenario de creer o no creer ante la falta de prueba), lo cual al momento de la vista, incluso a ahora mismo, nos traslada a tener que creer lo que se nos dice ante la falta de una sencilla prueba de actualización de documentos, pues dicha situación de 'no percibir prestaciones' podría interpretarse perfectamente como que la capacidad económica del actor no le impide atender las necesidades de su pareja -necesidades no acreditadas, o que sí está trabajando (pues no percibir prestaciones no equivale a estar en situación de desempleo, y la tarjeta actualizada como demandante de empleo(con la demanda sí se aportó, pero no se ha actualizado ese documento, y en cambio, s.e.u.o. únicamente se ha actualizado el correspondiente a no percibir prestaciones) no habiéndose tenido en cuenta -que en dicho domicilio- evidente hecho nuevo en relación con el momento del divorcio -consta (documento nº 5 de la demanda) empadronado el padre (pensionista) del actor, quien evidentemente colaborará económicamente además de personalmente y tampoco se ha tenido en cuenta la singular situación económica del actor la propia información recabada por el Juzgado nos entregó indicios de una capacidad económica superior a la manifestada, pues el actor es funcionario de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (Cuerpo ejecutivo en la DIRECCION002 en DIRECCION003 ), por el demandante no se han aportado nóminas del año 2018 ni declaración tributaria actualizada habiéndose aportado con el escrito de fecha 21/11/2017 (parte demandante) diversas nóminas, una de ellas confirma el motivo de por qué (además de para evitar informar sobre mejoras salariales) no se han presentado, y sí se ha traído ese pequeño gasto que además va a cesar: como se observará en la nómina de Julio 2011 el demandante percibió (respecto al hijo común con la recurrente) las cantidades de 700 euros por guardería, 135 euros por comedor escolar, e incluso 360 euros por gastos dentales. (Fecha interesante, pues además es el mes de firma del convenio) siendo la capacidad económica del actor (ingresos del año 2016 según IRPF de 27.114,38 euros brutos, no constando los del año 2017 en cuanto a IRPF, y según nóminas del año 2017 de 2294,13 euros brutos (1.897,39 euros netos) en Octubre 2017 y con inclusión de pagas extraordinarias se eleva hasta 2.309,66 euros brutos mensuales (según base cotización con partes proporcionales de pagas extraordinarias). Nómina de octubre 2017 relevante porque además se aprecia cómo diversos complementos salariales sufren incrementos en relación con los anteriores, e insistimos, y desde ese mes no se aportan nóminas sin que conste gasto alguno(préstamo personal, hipoteca, alquiler pues reside en una vivienda de su familia, etc, de hecho, todavía no sabemos a nombre de quien está el vehículo de alta gama que utiliza el actor, pues según informe de averiguación patrimonial no consta a su nombre). ¿De esos 2309,66 euros qué gastos debe atender el actor?: Préstamos no tiene, cargas familiares la indicada de su nuevo hijo (no cuantificada), vivienda no tiene que abonar ni tampoco aporta justificación alguna (la vivienda es de su padre) ¿y es tan importante reducir 110,40 euros la pensión alimenticia de su hijo? ¿Varía tanto su situación personal y económica? 2º) Sobre Doña Irene . Año 2011.-El convenio se firma el día 11/Julio/2011. El demandante.- Según IRPF 2011 el actor percibía 26.920,05 euros brutos de rendimientos del trabajo. Lo que repartido en 14 pagas nos lleva a 1.922,86 euros mensuales brutos como mínimo. La demandada.- Doña Irene no consta que en el año 2011 presentase declaración de IRPF a pesar de la insistencia al respecto por la contraparte, constando acreditado que se solicitó a la AEAT dicho documento y no consta su existencia pero según documento nº 5 de la contestación a la demanda la base de cotización en julio de 2011 era de 1.160,70 euros (bruto) por prestación por desempleo.

Por lo que hay que acudir a otros datos. Año 2018. El demandante.- Según IRPF 2016 (porque no se aporta por el actor el del año 2017) percibe como mínimo 27.114,38 euros. Lo cual repartido en 14 pagas nos lleva a 1936,74 euros brutos. Pero teniendo en cuenta además la nómina de Octubre de 2017 donde se aprecia el incremento de conceptos retributivos y la ausencia de aportación de nóminas tras dicho periodo vemos como con la parte proporcional de pagas extraordinarias según dicha nómina el importe bruto asciende a 2.309,66 euros brutos mensuales como mínimo, esta cuestión podría haber sido acreditada con enorme sencillez por la contraparte aportando las nóminas hasta final de 2017 y las del año 2018 o IRPF 2017 y no se ha hecho. La demandada Irene según declaración de IRPF 2016 tuvo ingresos con motivo de su actividad como comercial para DIRECCION000 de 13.160,10 euros que restados los correspondientes gastos de actividad (no tenidos en cuenta en la Sentencia) (recibos de autónomos y otros gastos) (adicionales a los de su vida personal y por tanto un nuevo elemento no existente entonces) 3.474,60 euros se obtiene la cifra (bruta, sin tener en cuenta IVA de facturas pues tiene su correspondiente tributación a favor de la administración tributaria) de 9.685,50 euros de rendimiento neto de actividad (reducido 8756,49 euros) lo que conduce a una media mensual (los ingresos son variables en general) de 729,77 euros debiendo observarse que, según documento nº 5 de la contestación a la demanda, que a falta de declaración de IRPF la suma de las bases de cotización (similar a lo que sería la casilla de rendimientos del trabajo brutos de ese año) totaliza la cantidad de 11.282,71 euros, por lo que dicha cantidad es incluso superior a la del año 2016 en IRPF .pues insistimos siempre hay que calcular las facturas sin IVA, y restando gastos entre ellos uno innegable por la contraparte como es el importe anual de autónomos (gasto no existente en 2011; 275,02 x 12 = 3.300,24 euros de gasto por autónomos, más otros gastos) y si se acude a la factura de abril de 2018 ( DIRECCION000 ) su importe es de 703,72 euros + IVA, y la nómina con la DIRECCION001 ( DIRECCION001 ) es de 374,60 euros, sumando 1.078,32 euros (importe inferior a la propia base de cotización de desempleo de julio 2011) siendo innegable la existencia del gasto de autónomos 275,02 euros mensuales (documento nº 1 aportado por esta parte en vista) más incrementos, gastos de actividad, aplazamientos tributarios y recargos, etc).Y esto sin olvidar que en el horizonte se presentan posibles incrementos en la cotización, con lo que supone desde el punto de vista de la reducción de capacidad adquisitiva y como se ve aprecia, la última de las facturas remitida por DIRECCION000 (factura nº 4 de 25/4/2018) tiene una base (+ IVA) de 703,72 euros, importe que como se aprecia es coincidente con la media del año 2016, efectivamente hay otras facturas más elevadas, pero es el conjunto de todas ellas lo que nos lleva a las medias y siempre aplicando gastos que como mínimo sería los expresados en la declaración y, por otra parte la relación de Irene con DIRECCION000 es variable en función de ingresos (contrato aportado como documento nº 7) y está limitada en el tiempo (finaliza el 31/12/2018),no tiene una plaza como el actor, y es víctima de la inestabilidad económica, dato importante pues ¿si el 31-12-18 doña Irene dejase de trabajar como autónomo para DIRECCION000 qué ingresos tendría en ese momento? ¿motivaría una nueva demanda solicitando el incremento de la pensión incluso sobre el inicialmente fijado? Entre tanto el derecho del menor se vería afectado y además la propia Agencia Tributaria en los documentos aportados por esta parte (pliego de documental aportado en vista) manifiesta que concede numerosos aplazamientos para pago de IVA (que sumados supone una carga mensual muy importante) teniendo en cuenta dificultades transitorias económico-financieras y teniendo en cuenta sus posibilidades de generación de recursos, nuevo dato que no conduce a la optimista situación que se quiere dibujar por la contraparte, ajena a la precariedad laboral, a la situación inicial, a la existencia de gastos de actividad, aplazamientos tributarios e ingresos variables, datos no se han tenido en cuenta en la Sentencia, que únicamente ha relatado unos ingresos de 1500 euros ( DIRECCION000 ), sin abundar en la diferencia neto-bruto y los importes explicados por esta parte, ni en los gastos de la actividad (autónomos, aplazamientos, etc, que la llevan a un importe inferior, ni tampoco se ha querido abundar en lo reducido del contrato con DIRECCION001 y su limitación temporal, ni en el incuestionable reconocimiento por parte de la administración tributaria de las dificultades de Irene y sobre la existencia de una persona en la vida de Irene . Nada se acredita ni finalmente nada se dice por la contraparte, más aun de ligeras manifestaciones en la demanda, pues la realidad es que conforme consta en el documento nº 17 (no impugnado de adverso) aportado por esta parte en la vista no consta que resida nadie distinto de doña Irene y su hijo en la vivienda, todavía no sabemos a qué persona se refiere la actora y cómo -sin prueba de ningún tipo-se deduce en la Sentencia que una tercera persona atiende gastos de la vivienda o convive con mi representada. ¿Cómo puede acreditar esta parte lo inexistente? Evidentemente es imposible, pero aun así -esa hipótesis, que además ya se dijo en escrito de conclusiones que era inexistente- se valora como otro elemento negativo para la reducción de la pensión de un menor y sobre las necesidades del menor.- Con 11 años físicamente el menor tiene otras necesidades económicas que con 7, la cesta de la compra se incrementa, la ropa (crecimiento importante) supone un importante coste, pero aun así no solo se considera que un incremento de IPC de un 6,8% cubriría sobradamente el incremento de necesidades y coste de la vida, sino que además se opta por una reducción de la pensión en un 34,45 % (base de cálculo 100% = 320,40 €; 210 euros = 65,55 %) y a la reducción acordada, hay que añadir una nueva minoración, y es que al integrar en dicho importe los 'gastos escolares' se reduce nuevamente el importe a percibir por el menor, por lo que no comparte, vista la prueba practicada, y posibilidades y necesidades del menor que se haya acordado una reducción de un 34,45% de una pensión alimenticia (más gastos escolares) y que se considere que los ingresos del progenitor no custodio de 2.309,66 euros brutos/mensuales motiven una reducción de la pensión a favor alimenticia de su hijo a 210 euros (un 9,09% de esos ingresos), por lo que entiende que ha operado error en la valoración de la prueba, en relación a la infracción de los derechos del menor a percibir alimentos atendiendo tanto sus necesidades como posibilidades del obligado a ello, principio favor filii, y artículo 147 del Código Civil interesando en tal sentido la revocación de la Sentencia objeto de recurso, acordándose mantener la medidas en su día acordadas por ser adecuadas a la capacidad económica del progenitor no custodio en relación con la necesidades de su hijo.

De otra parte alega la recurrente sobre la integración de los 'gastos escolares' en el concepto de gastos ordinarios que si bien es cierto es que la STS 15-10-2014 ha marcado una línea nueva sobre esta cuestión, y que el debate oscila únicamente en torno a 'gastos escolares' y no otros conceptos, lo cierto es que supone una reducción de la pensión alimenticia que como hemos indicado entendemos no procede reducirse a la vista de los ingresos del actor, en este sentido consideramos que ambas partes acordaron voluntariamente que dicho gasto se atendería por mitad siendo ese acto propio, es una mejora voluntaria de los progenitores a favor de su hijo que no tiene que verse alterada toda vez que la redacción del artículo 142 del Código Civil no ha variado desde la fecha en que se suscribió el Convenio, y donde en cambio otros gastos sí que se han mantenido como extraordinarios (matrículas escolares, actividades extraescolares, gastos médicos, libros no subvencionados, etc; siendo el único concepto suprimido el de gastos escolares), lo cual claramente denota el deseo de mejorar a su hijo por parte de los progenitores, pues una situación distinta nos llevaría a una revisión masiva de convenios reguladores al amparo de tal cuestión.



TERCERO.- Al respecto de los motivos del recurso interpuesto por la representación de Irene ha de indicarse: La juzgadora de instancia basó su resolución en los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO: '
PRIMERO.- Insta el actor la modificación de la pensión alimenticia que en el convenio regulador del divorcio de fecha 11 de julio de 2011 que aprobó la sentencia de fecha 22 de septiembre se fijó en 300 euros y que a fecha de interponerse la demandada según refiere asciende con las actualizaciones a 311'51 euros, interesando se dicte sentencia por la que se acuerde reducirla a 120 euros, y que se supriman como gastos extraordinarios los escolares. Alega en síntesis, en fundamento de su pretensión que ha contraído nuevo matrimonio fruto del cual ha nacido un hijo que cuenta dos años de edad; que conviven en la vivienda de su padre en DIRECCION003 pues sus ingresos no le permiten arrendar una vivienda; que sus ingresos ascienden a 1.599 euros y su esposa no trabaja; que la demandada ha mejorado su capacidad económica pues en la actualidad trabaja y mantiene una relación de pareja estable en la vivienda que fuera familiar que es de titularidad exclusiva del demandante. La parte demandada se opuso interesando la desestimación de la demandad alegando en síntesis, que la pensión que propone el demandante es la que se viene considerando como de mínimo vital y que excluir los gastos de educación como extraordinarios supondría un problema en el futuro si el hijo cursara estudios universitarios; que no se he producido una alteración sustancial en los ingresos del demandante; que el nacimiento de un nuevo hijo no es motivo para reducir la pensión que si la situación de la demandada ha venido a mejor es un hecho ajeno a las a las relaciones familiares que se regularon como consecuencia del divorcio; que el hecho de que conviva con una tercera persona no supone que los gastos del menor se hayan visto alterados; que la demandada al momento del divorcio estaba desempleada y que desde septiembre de 2017 se encuentra en el régimen de autónomos trabajando para DIRECCION004 con un ingresos mínimo de 500 euros más comisiones sujetos a IVA, lo que le supone unos ingresos de unos 1.179 euros de los que habrá que descontar la cuota de autónomos (275 euros) por lo que la media ascendería a unos 904 euros y que no procede excluir como extraordinarios los gastos relativos a la educación porque en el convenio así lo decidieron y contemplaron expresamente.

SEGUNDO.- La modificación de las medidas exige hacer un juicio comparativo de las circunstancias actuales en relación con las circunstancias o las razones que se tomaron en consideración en el convenio o en la sentencia cuya modificación se pretenda, para valorar si se ha producido un cambio sustancial que la fundamente como establecen los arts. 91 del Código Civil y 775.1 de la LEC, y la doctrina que los interpreta, que exigen para que prospere la modificación que la mutación o alteración sea relevante y no meramente transitoria ni de escasa entidad, fórmula ésta que se ha interpretado jurisprudencialmente como la exigencia de un conjunto de requisitos que suponen: La concurrencia de hechos nuevos o inexistentes al tiempo de ser aprobado el convenio, y que la mutación o alteración sea relevante y no meramente transitoria ni de escasa entidad revistiendo signos de permanencia de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio. Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, debe apreciarse una alteración sustancial de las circunstancias que justifican la modificación de la pensión a cargo del demandante por las siguientes razones. Por lo que se refiere al demandante, es cierto que su situación laboral no ha cambiado, y que sus ingresos no han sufrido una alteración sustancial, como así reconoce la parte demandada en su contestación tanto si se hace la comparativa con las nóminas aportadas como si se examinan los ingresos brutos según las declaraciones del IRPF del ejercicio 2011 y 2017 (de 26.920'05 a 27.580'80 euros), y también los es que el gasto de guardería por el nuevo hijo del demandante (45 euros mensuales) habrá dejado de devengarse en el presente si en julio cumplió los 3 años y está en edad de escolarización. Pero también lo es que su situación personal ha cambiado tras contraer nuevo matrimonio y tener un nuevo hijo, lo que sí es un hecho relevante pese a que se niega que lo sea en la contestación, pues aunque el hecho de tener nuevos hijos es una decisión libre y voluntariamente asumida y por tanto responsable, y no puede suponer que se pongan en peligro la subsistencia y educación de los hijos habidos con anterioridad que ya tienen reconocido el derecho de alimentos, y que no basta con alegar el hecho de la nueva paternidad, para pretender sin más la rebaja de la pensión ( sentencia del Tribunal Supremo nº 250/2013 de 30 de abril), lo que debe acreditarse son las circunstancias de su nueva situación personal y familiar en atención a su capacidad económica, para lo cual deben a su vez valorarse los ingresos con los que cuenta la nueva unidad familiar que forma con su actual esposa. Y en este sentido resulta acreditado por la documental incorporada, que la actual esposa del actor es demandante de empleo y no percibe ni prestación ni subsidio, por lo que con sus actuales ingresos que son similares a los que percibía al momento del divorcio, tendrá que hacer frente a las necesidades económicas de la nueva unidad familiar compuesta por el demandante, esposa y nuevo hijo. Por lo que se refiere a la demandada, se aprecia que su situación laboral y económica ha mejorado, pues no se ha discutido que al momento del divorcio estaba desempleada, y desde el año 2014 trabaja como autónoma para la DIRECCION000 como agente de publicidad con unos ingresos que aunque variables (fijos y comisiones) suponen una media de unos 1.500 euros según facturas aportadas desde enero de 2017 a mayo de 2018 por más que tenga que declarar el IVA y el pago de la cuota de autónomos, y además trabaja para la DIRECCION001 de Albacete con unos ingresos que aunque variables, suponen una media de casi 300 euros mensuales como se desprende de las nóminas aportadas. Y aunque según convenio de divorcio, la esposa asumió los gastos derivados del uso de la vivienda (suministros) y cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios de la vivienda familiar, cuya propiedad exclusiva del demandante no se discute y que por tanto se obligó a pagar las cuotas o derramas extraordinarias de la comunidad de propietarios, cuota hipotecaria y demás derivados de la propiedad, deberá considerarse que es un hecho no negado en la contestación que en la vivienda reside su actual pareja, por lo que también es una circunstancia a considerar pues podrá compartir los gastos ordinarios que se derivan de la convivencia común. Dicho lo anterior, considerando que no sólo la situación del demandante ha variado teniendo que asumir nuevas cargas con la misma capacidad económica que tenía al momento del divorcio, y que por el contrario la capacidad económica de la demandada ha mejorado, que el hijo común acaba de cumplir 11 años, sin que conste que sus necesidades se han incrementado o que no sean las propias de su edad, y que la pensión alimenticia debe fijarse con arreglo a las reglas de la proporcionalidad que sientan los arts 145 y 146 del C.C cuando ambos progenitores cuentan con ingresos propios, se estima prudencial fijar la pensión alimenticia en 210 euros mensuales, en cuyo importe se entenderán incluidos como ordinarios los gastos escolares pues si bien es cierto que los contemplaron como extraordinarios en el convenio, lo fue con anterioridad a la sentencia del Tribunal Supremo de fecha que 15 de octubre de 2014, que así los considera en cuanto son gastos necesarios para la educación, incluidos por tanto en el concepto legal de alimentos y que por tanto 'deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes'; manteniendo la contribución al resto de los gastos extraordinarios, en los términos que estipularon en su día en el convenio.

TERCERO.- Siguiendo el criterio que mantiene nuestra Audiencia Provincial, atendida la naturaleza del procedimiento, y la materia sobre la que versa, no procede hacer pronunciamiento de condena en costas.' El artículo 91 del Código Civil y el 775.1 de la LEC al contemplar la posibilidad de modificar las medidas convenidas por los cónyuges o las adoptadas en defecto de acuerdo exigen como presupuesto que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o adoptarlas, fórmula ésta que se ha interpretado jurisprudencialmente como la exigencia de un conjunto de requisitos que suponen: La concurrencia de hechos nuevos o inexistentes al tiempo de ser aprobado el convenio, y que la mutación o alteración sea relevante y no meramente transitoria ni de escasa entidad revistiendo signos de permanencia de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio, debiéndose así mismo rechazar de pleno alteraciones por dolo o culpa de aquel, pues no puede responder a una situación buscada u ocasionada por negligencia del deudor que es quien debe probar cumplidamente dicho cambio de circunstancias.

Pues bien, ha quedado acreditada la variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento en que se fijó por convenio la pensión alimenticia, ya que el obligado a prestarla ha formado otra familia y tenido otro hijo.

Respecto a los hechos nuevos acaecidos ha de estarse a lo que resulte del procedimiento de ejecución y tenor de las sentencias dictadas en la instancia y en esta alzada.

Procede, en consecuencia si tenor de los datos económicos existentes sobre la capacidad económica de ambos progenitores (la situación laboral del padre como funcionario no ha cambiado y sus ingresos no han sufrido una alteración sustancial -ingresos brutos según las declaraciones del IRPF del ejercicio 2011 y 2017- de 26.920'05 a 27.580'80 euros, en cambio la madre, desempleada cuando se firmó el convenio, actualmente trabaja como autónoma y reconoce tener actualmente unos ingresos mínimos próximos a 1.000 euros mensuales procedentes de la radio como agente de publicidad con unos ingresos variables -fijos y comisiones- y de la DIRECCION001 de Albacete) y necesidades del menor la reducción que ha realizado la juzgador de instancia resulta ajustada y proporcional a la variación.

Es de lógica entender que las necesidades del menor (el convenio se firma el día 11/Julio/2011) no han disminuido ya que han transcurrido más de 8 años, aunque se entienda cubiertas con las actualizaciones correspondientes, por lo que reducir la pensión alimenticia a 210 euros mensuales supone reducir la que percibía actualizada (320,40 euros) en un 35%, reducción que a juicio de la Sala supone una reducción significativa ya que la capacidad económica del padre, aunque haya formado una nueva familia y tenido un nuevo hijo no ha sufrido un cambio tan relevante, pues sus ingresos como funcionario son estables y mayores, con las actualizaciones correspondientes, a los que percibía cuando aceptó la pensión señalada en el convenio, por lo que la Sala aunque tiene en cuenta la situación o circunstancia nueva, posterior al convenio 11/Julio/2011, que el obligado a prestarla ha formado otra familia y ha tenido otro hijo, ponderando las circunstancias concurrentes estima adecuado solo reducir la pensión alimenticia en un 25% fijándola en 240 euros mensuales actualizables anualmente según el índice de precios al consumo (IPC).

En cuanto al extremo referente a la consideración de gasto extraordinario los gastos escolares ha de mantenerse lo acordado en el convenio al ser este anterior a la STS 15-10-2014 ha marcado una línea nueva sobre esta cuestión, dado que los mismos se consideraron expresamente por las partes como tales, gastos que podrían no haberse recogido en el convenio y al devengarse, en caso de desacuerdo entre los progenitores, quedaba a salvo su derecho de interponer el procedimiento correspondiente para la declaración o no de su carácter extraordinario.

Razones que exigen estimar parcialmente el recurso interpuesto por la representación de Irene y el formulado por adhesión por el Ministerio Fiscal acordándose reducir la pensión alimenticia a 240 euros mensuales actualizables anualmente según el índice de precios al consumo (IPC) manteniéndose lo acordado en el convenio de consideración de gasto extraordinario los gastos escolares.



CUARTO.- Dada la naturaleza de las cuestiones debatidas en esta apelación, discutibles u opinables jurídicamente o dudosas empleando la terminología del art. 394 de la LEC procede no hacer pronunciamiento condenatorio en costas a ninguna de las partes en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Irene , al que se ha adherido el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por la Ilustrísima Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete en fecha veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma acordándose reducir la pensión alimenticia a 240 euros mensuales actualizables anualmente según el Indice de Precios al Consumo (IPC) manteniéndose lo acordado en el convenio de consideración de gasto extraordinario los gastos escolares confirmándose los demás extremos de la resolución. No ha lugar a hacer pronunciamiento condenatorio en costas a ninguna de las partes en esta alzada.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.