Sentencia CIVIL Nº 376/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1136/2018 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0827942120118134922
Recurso de apelación 1136/2018 -E
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas 485/2017
Parte recurrente/Solicitante: Jose María
Procurador/a: Rosa Guitart Casablancas
Abogado/a: Montserrat Flores Orpez
Parte recurrida: Bernarda
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 376/2019
Magistradas:
Dª Margarita B. Noblejas Negrillo
Dª Mª José Pérez Tormo
Dª Dolors Viñas Maestre (ponente)
Barcelona, 23 de mayo de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 25-7-2018 es del tenor literal siguiente: ''FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Mª Inés Dagnino Puig, actuando en nombre y representación de Jose María , contra Bernarda , representada por la procuradora Anna Planelles, y en consecuencia, ACUERDO el mantenimiento de las medidas establecidas en la Sentencia de divorcio dictada en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 el 27 de junio de 2011 por la que se aprobó el convenio regulador de fecha 12 de mayo de 2011, a salvo las siguientes modificaciones: - Se reduce la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del hijo común de las partes, Pedro Jesús , a 150 euros mensuales, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia en relación al pago de la misma y de los demás gastos del hijo.

Todo ello sin efectuar un pronunciamiento expreso en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 21-5-2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia ha reducido la pensión de alimentos fijada en sentencia de divorcio de 27-6-2011 de 200 euros a 150 euros entendiendo que se mantienen los presupuestos legales para mantener la pensión a favor del hijo mayor de edad. Ha tenido en consideración la discapacidad reconocida al hijo y que no constan claramente los motivos de haber cesado sus estudios en el centro especial. En el recurso se alega infracción de los artículos 233-4 y 237-9 CCC. Reitera la petición de extinción por entender que el hijo es mayor de edad, vive con su madre y ha finalizado su formación estando objetivamente capacitado según su criterio para acceder la mercado laboral y que la no continuación de formación académica le es imputable.



SEGUNDO.- Se ha probado que el hijo, nacido en NUM000 de 1998, tiene reconocido desde 2015 un grado de discapacidad del 38% con un diagnóstico de retraso mental ligero; que realizó un curso para la inserción laboral pero que no ha encontrado trabajo y que se encontraba estudiando en un centro de educación especial al que dejó de acudir. La madre manifestó que iba a reanudar de nuevo estos estudios aunque no lo acredita.

La situación económica de ambos progenitores es precaria, la madre percibe una renta de garantía de 836 euros, reconoce haber contraído matrimonio y alega que su marido no trabaja pero no lo prueba. El padre percibe un subsidio de 426 euros cuando se plantea la demanda, alega que no percibe cantidad alguna en la vista y que esta buscando trabajo pero no encuentra, manifiesta que es su pareja la que paga todo pero tampoco prueba su situación económica.

Con referencia a los alimentos de las personas cuya capacidad ha sido modificada la sentencia del Tribunal Supremo de 13-12-2017 ROJ: STS 4371/2017 - ECLI:ES:TS:2017:4371 recoge la doctrina de la sentencia de 7 de julio de 2014 ROJ: STS 2622/2014 - ECLI:ES:TS:2014:2622 , que señalaba que: 'la situación de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina por sí misma la extinción o la modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recurso'. Pero la matiza diciendo que 'Lo que se pretende es garantizar la protección de las personas más vulnerables, manteniendo en juicio matrimonial la prestación alimenticia en favor de los hijos mayores de edad con discapacidad, siempre que concurran las circunstancias previstas en el artículo 93 del CC , de convivencia en la casa y ausencia de recursos económicos' considerando que no todos los supuestos de minusvalía, física, mental, intelectual o sensorial, conllevan la misma solución y que a todos ellos no resulta de aplicación la doctrina antes expuesta, 'relativizando los principios y fundamentos que resultan de la Convención de Nueva York sobre derechos de las personas con discapacidad de 2006, sin ofrecer una respuesta adaptada a las particulares circunstancias de las personas afectada por la minusvalía, y sin valorar si son o no necesarios los apoyos que la Convención ofrece, referidos en este caso a la continuidad de la prestación alimenticia en favor de un hijo mayor de edad'.

En el presente caso el hijo es mayor de edad, 20 años, en el momento de resolver esta apelación casi 21. Ha probado su grado de discapacidad y la naturaleza de la misma pero no han quedado determinadas con claridad las posibilidades reales que tiene de acceder a un trabajo. La madre ha reconocido que tiene cierta formación pero alega que no le llaman para ningún trabajo y el padre sostiene que hay empresas que emplean a personas con discapacidad reconociendo implícitamente de esta manera que su hijo no se encuentra en condiciones de igualdad con otros jóvenes de su edad y nivel formativo. Parece que cesó en los estudios que estaba realizando en un centro especial pero como señala la sentencia no se conoce la razón del cese.

Atendida la discapacidad reconocida y la edad del hijo, no podemos equiparar este supuesto al de un hijo mayor de edad que ha terminado su formación y que esta en condiciones - capacidad en abstracto - de acceder al mercado laboral. El trabajo al que en teoría puede acceder el hijo mayor debe ser un trabajo adaptado a su discapacidad y ello reduce las posibilidades de acceso, lo que impide acordar la extinción de la pensión en aplicación de los arts. 233-4 y 237-1 CCC. La Sala estima que dichos preceptos no han sido infringidos por lo que se desestima la petición de extinción de la pensión.

Como se ha señalado, ambos progenitores viven de ayudas o subsidios públicos, de importe superior el de la madre, y de la ayuda de sus respectivas parejas cuya capacidad económica no ha sido traída al proceso y por tanto se desconoce. Teniendo en cuenta el importe percibido por el padre de subsidio entendemos que la cantidad establecida en concepto de pensión de alimentos que reduce la fijada en la sentencia anterior en una cantidad que se ajusta a los parámetros de proporcionalidad del art. 237-9 CCC y que puede equipararse al mínimo vital.

Se desestima el recurso.



TERCERO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas por concurrir dudas de hechos en relación a la concreta capacidad económica de ambos progenitores ( arts. 394 LEC ).

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por Jose María , contra la sentencia de 25-7-2018 del Juzgado de Primera Instancia n.6 de DIRECCION000 en autos de Modificación de Medidas n. 485/2017, de los que el presente rollo dimana, SE CONFIRMA la expresada resolución, sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC .

También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.