Sentencia CIVIL Nº 376/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 488/2018 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 376
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
D. José Pablo Martínez Gámez
En la ciudad de Jaén, a diez de Abril de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 248 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº
4 y de lo Mercantil de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 488 del año 2018 , a instancia de D.
Victorio y Dª Macarena , representados en la instancia, y en esta alzada por la Procuradora Dª Lourdes
María Calderón Peragón, y defendidos por el Letrado D. Carlos Regidor Jiménez; contra UNICAJA BANCO,
S.A., representado en la instancia, y en esta alzada por el Procurador D. José María Figueras Resino, y
defendido por la Letrada Dª. Laura Leiva Florido.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, con fecha 20 de Diciembre de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva, debo desestimar la demanda interpuesta en nombre y representación de D. Victorio y Dª Macarena , contra UNICAJA BANCO, S.A., absolviendo a ésta de todos los pedimentos realizados en su contra; todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la parte actora en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso, solicitando su revocación y la estimación de la demanda, y subsidiariamente la no imposición de las costas de la instancia.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada que solicita se desestime el mismo y se confirme la sentencia íntegramente, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente con designación de Ponente, y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 10 de abril de 2019, si bien se celebró el día 9, por necesidades del servicio, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Elena Arias Salgado Robsy.

NO ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada en cuanto se oponen a los siguientes.

Fundamentos

Primero.- La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda en la que se ejercita acción de nulidad de la cláusula de gastos, la quinta, contenida en la escritura de préstamo hipotecario concertado por los demandantes y la entidad CAJA DE AHORROS DE SALAMANCA Y SORIA (CAJA DUERO), en fecha 17 de febrero de 2005, a la que se acumula la de condena de la demandada al pago de 2.963,78 euros, abonados por los demandantes en virtud de dicha cláusula, cantidad que comprende: 156,86 euros del Registro de la Propiedad; 458,48 euros por honorarios de Notaría; 184,44 euros correspondientes a la tasación de la vivienda; 1.919,92 euros por el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, y 244,08 euros por honorarios de gestoría, aportando los correspondientes documentos que los justifican.

La sentencia de instancia, al oponerse por la demandada UNICAJA BANCO S.A. su falta de legitimación pasiva al ser en la fecha de la demanda, entidad distinta que la CAJA prestamista, efectivamente estima dicha falta de legitimación, al constatar que aún estando en proceso de fusión por absorción, son entidades que mantienen su personalidad jurídica independiente, aplicando en definitiva el criterio que esta misma Sala mantuvo en la Sentencia de 20 de junio de 2018 , en supuesto similar.

Se recurre dicha sentencia por los demandantes, aportando un recibo de pago del préstamo hipotecario a la entidad UNICAJA, y manteniendo la legitimación pasiva de la demandada, así como la procedencia de estimar su demanda en base a los fundamentos de la misma.

La parte demandada solicita la confirmación reiterando las diferentes personalidades de las dos entidades crediticias.

Segundo.- El recurso habrá de estimarse.

Al día de la fecha de esta Sentencia, el proceso de fusión por absorción de la entidad prestamista está culminado como pone de manifiesto la Sentencia de la A. Provincial de Ciudad Real, Scc 1ª, de 26 de febrero de 2019 , diciendo: ' actualmente, y esto es un hecho notorio, en septiembre del pasado año 2018 se produjo la fusión por absorción del banco CEISS por Unicaja Banco SA, constando dicha fusión inscrita en el Registro Mercantil desde el 21/09/2018, por tanto no estamos hablando de dos entidades que pertenecen a un mismo grupo empresarial escenario en el que pretende situarnos la demandada para discutir si cada una de las empresas del grupo conserva su personalidad y por tanto responde, por lo que al presente caso se refiere, de sus propias operaciones de préstamo.

Cierto que a la presentación de la demanda y cuando se celebró el juicio como cuando se interpuso el recurso de apelación aún no se había verificado la fusión, pudiendo discutirse entonces si ' Unicaja Banco SA' y banco CEISS , aunque del mismo grupo empresarial, conservaban personalidad independiente en los términos pretendidos por la entidad recurrente, pero también lo es que actualmente banca CEISS ha sido absorbida por ' Unicaja SA', particular silenciado por la recurrente en la Vista celebrada tal efecto en el día de la fecha, de suerte que esta última entidad sería la legitimada para soportar la demanda formulada en su contra en este procedimiento, impidiendo razones de justicia material y de economía procesal, acceder a sus pretensiones lo que sin duda abocaría al consumidor demandante a plantear idéntica demanda otra vez contra ' Unicaja SA' y con idéntico resultado respecto del que no se hace alegación alguna en el recurso que por lo expuesto no puede ser estimado.

Es evidente que UNICAJA BANCO S.A., ha adquirido la legitimación pasiva que efectivamente no tenía antes de la inscripción en el Registro Mercantil de la fusión, al haber adquirido con ella, el objeto litigioso, esto es, la operación hipotecaria concertada con la entidad prestamista. Es ella la que gira los recibos del préstamo, como se desprende del aportado por la parte apelante. Y resultaría un contrasentido dificilmente comprensible por nadie, obligar a los demandantes a plantear nuevamente una reclamación contra la misma demandada, que ya está legitimada para ser parte en el proceso, por ser la titular de la relación jurídica objeto de controversia.

Y sin que se produzca indefensión alguna por esta decisión, toda vez que en su oposición a la demanda también se trató sobre el fondo de las cuestiones debatidas.

Tercero.- La estimación del anterior motivo del recurso y sentada la legitimación pasiva de la demandada, nos lleva a resolver sobre las pretensiones deducidas en la demanda; esto es, la nulidad de la cláusula que impone a los prestatarios el pago de todos los gastos de la operación, y las consecuencias de tal nulidad, determinando en definitiva, qué es lo que el Banco debe abonar al corresponderle al prestamista el gasto en cuestión.

Por lo que respecta a la nulidad de la cláusula por tratarse de condición general de la contratación abusiva, que es el planteamiento de la demanda, no cabe sino declararla conforme a reiterada doctrina del Tribunal Supremo, recogida finalmente en las cinco Sentencias de 23 de enero de 2019 , y en relación a cláusulas similares a la de autos, en las que se ratifica lo ya dicho en las Sentencias de 23 de diciembre de 2015 y de 15 de marzo de 2018 , en el sentido de estimar que se trata de una cláusula que sin negociación y predispuesta por la correspondiente prestamista, atribuye indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación, produciendo un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes.

Cuarto.- Para determinar las consecuencias en el caso de autos de la nulidad declarada, y entrando a resolver sobre qué gastos de los que componen la reclamación económica de la demanda, efectivamente deberían haber sido abonados por la demandada, debemos también acudir a la doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS de 23 de enero de 2019 , en las que se viene a concluir por las razones que contiene, y simplificando sus conclusiones: - que el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en la fecha del contrato, correspondía al prestatario; -que los gastos de inscripción del préstamo hipotecario en el Registro de la Propiedad corresponden al prestamista; - que corresponden por mitad a cada uno de ellos los gastos de Notaría y de Gestoría.

No se pronuncian dichas sentencias sobre los gastos de tasación, habiendo sentado el criterio esta Sala al respecto de dicho gasto, entre otras en Sentencia de 13 de febrero de 2019 , de atribuirlo igualmente por mitad a ambos intervinientes en la operación diciendo: ' La discusión se centraría sólo en lo relativo a los gastos de tasación, sobre los que dichas sentencias no se pronuncian y respecto de los que entendemos atendiendo al espíritu y fundamento en que se apoyan las mismas, entendemos no pueden ser imputables al prestatario en exclusividad por el hecho de ser el mismo el que al elegir el préstamo hipotecario, ha de ofrecer el bien en garantía, siendo imprescindible la tasación del inmueble para determinar la cantidad a prestar al mismo.

Dicho razonamiento aparece como sesgado, y de conformidad con la tesis compartida para gastos similares, como los de notaría y gestoría, habría de tenerse en cuenta igualmente, como razonábamos entre otras en sentencia de 26-9-18 , que la tasación deviene como necesaria al menos tanto por determinar el importe a prestar, como requisito necesario para poder ejecutar la misma en caso de impago por el prestatario conforme a lo dispuesto en el art. 682.2.1º;LEC , siendo igual que el prestatario, la Entidad financiera interesada, en cuanto que dicho presupuesto es imprescindible no ya solo de conocer hasta que punto puede responder la finca hipotecada del dinero prestado (hasta donde alcanza la garantía y por ende hasta cuánto dinero va a prestar) sino permitirle el acceso al proceso privilegiado de ejecución hipotecaria. Considerando además, como recoge la SAP Asturias de 4 de junio de 2018 , de modo que si bien no existe norma o disposición legal que señale a quién ha de corresponder su abono debe considerarse, que al ser ambos, prestatario y prestamista, interesados en la operación, habrán de soportar por mitad los gastos que dicha tasación genera. ' Aplicando dicha doctrina y criterio al supuesto de autos, en el que se reclaman los gastos indicados en el primer fundamento de derecho, y realizadas las deducciones correspondientes, resulta en definitiva que la cantidad total a cuyo pago debe ser condenada la demandada, asciende a la cifra de 600,36 euros, comprensiva del arancel del Registro de la Propiedad, y de la mitad de los gastos de Notaría, Gestoría y Tasación.

Condenando así mismo, según se solicita, al pago de los intereses legales de dicha cantidad, que conforme a la Sentencia de Pleno del TS de 19 de diciembre de 2018 , se devengarán desde 'el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido-' Quinto.- Habida cuenta de la estimación parcial de la demanda, no habrá de hacerse expresa imposición de las costas del la instancia por aplicación del artículo 394 de la LEC .

Estimándose el recurso de apelación en parte, de conformidad con lo dispuesto en artículo 398 de la L.

E. Civil , no debe hacerse expresa imposición de las costas del recurso.

Sexto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de Jaén, con fecha 20 de diciembre de 2017 , en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 248/2017, debemos revocarla y la revocamos, y en su lugar, estimando en parte la demanda formulada por la representación de D. Victorio y Dª Macarena , contra UNICAJA BANCO S.A., debemos declarar la nulidad de la cláusula quinta de Gastos, contenida en la escritura de préstamo hipotecario objeto del pleito, condenando a dicha demandada al pago de la cantidad de 600,36 euros, más los intereses legales desde las fechas de pago de los gastos reclamados, sin hacer expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias, y declarándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0488 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.